شرکت های تجارتی 2

مبحث دوم ـ معرفي اجمالي انواع شرکت هاي تجارتي

در اين مبحث ابتدا به شرکت هاي موجود در قانون تجارت اشاره مي شود و سپس به شرکت هايي که در قانون تجارت نيست ولي در عمل موجود اند اشاره مي گردد.

گفتار اول ـ انواع شرکت هاي تجارتي

شرکت هاي تجارتي، منحصر در هشت نوع هستند (م20 ق.ت و ماده 4 لايحه 1347):

1ـ شرکت نسبي

2ـ شرکت تضامني

3ـ شرکت با مسووليت محدود

4ـ شرکت مختلط سهامي

5ـ شرکت مختلط غير سهامي

6ـ شرکت سهامي خاص

7ـ شرکت سهامي عام

8ـ شرکت تعاوني

در سال 1347 لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت به تصويب رسيد و با 300 ماده، قانون حاکم بر شرکت هاي سهامي خاص و عام است.  قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران مصوب 1370، شرکت هاي تعاوني را تحت حکومت خود قرار داد.

در نتيجه از هفت قسم شرکت ماده 20، دو نوع شرکت از شمول مقررات قانون تجارت خارج شدند. در لايحه جديد قانون تجارت، با توجه به اينکه درعمل از شرکت هاي مختلط و نسبي، استقبالي به عمل نيامده است، لذا در اين لايحه اين دو نوع شرکت هم حذف شده است. ولي مجدداً شرکت تعاوني را پيش بيني کرده اند.  در نتيجه در لايحه جديد، چهار نوع شرکت پيش بيني شده است؛ سهامي، تضامني، تعاوني و با مسووليت محدود.

بند اول ـ شرکت نسبي

1ـ شرکت نسبي را بايد نزديک ترين شرکت تجارتي به شرکت مدني دانست؛ زيرا با اندک مبالغه مي توان گفت تنها وجه امتياز اين دو، فرض شخصيت حقوقي براي شرکت نسبي است.

2ـ ويژگي هاي شرکت نسبي:

1. مسووليت شرکا در برابر طلبکاران شرکت، محدود به آورده آنان به شرکت نيست بلکه به نسبت سهم خويش در شرکت در برابر طلبکاران مسوول هستند. در شرکت مدني نيز دقيقاً همين قاعده حاکم است جز آنکه مرحله رجوع به شرکت قبل از رجوع به شرکا با توجه به عدم وجود شخصيت حقوقي، منتفي است. (در اين شرکت براي سرمايه گذار، امنيت کافي ايجاد نمي شود بلکه براي طلبکارا امنيت ايجاد مي کند.)

2. سازوکار اداره شرکت ساده است و لذا گردآمدن تعداد زياد شريک مناسب به نظر نمي رسد.

3. در آن حداقل سرمايه پيش بيني نشده است و لذا مي توان سرمايه اندک نيز چنين شرکت تشکيل داد.

4. در تصميم گيري ها، گرايش به راي اکثريت در مقايسه با بعضي ديگر انواع شرکت، کمتر است و لذا اين قالب شرکت براي تعداد اندک شريک که با يکديگر آشنايي و تفاهم دارند، مناسب است.

5. نقل و انتقال سهم الشرکه بسيار دشوار است. لذا کساني که مايلند به هنگام نياز، آورده خويش به شرکت را فوراً از طريق انتقال سهم الشرکه به غير، به وجه نقد تبديل کنند، منطقاً رغبتي به سرمايه گذاري در شرکت نسبي ندارند.

3ـ قانون تجارت در مواد 183 تا 189 به احکام اين شرکت پرداخته است.

4ـ در لايحه جديد اين شرکت  پيش بيني نشده است.

بند دوم ـ شرکت تضامني

 1ـ اغلب احکام آن شبيه شرکت نسبي است و تنها اختلافش آن است که هر شريک ضامن تمام مطالبات طلبکاران شرکت است.

2ـ اين غالب، امنيت بيشتري براي طلبکاران ايجاد مي کند.

3ـ در شرايطي که به هر دليل تمايل اشخاص به معامله با اشخاص حقوقي اندک باشد، قالب شرکت تضامني تا حدود زيادي نگراني معامله گران را کاهش مي دهد. و مقنن نيز ممکن است انجام فعاليتي معين را فقط در قالب شرکت تضامني اجازه دهد مثلاً مجوز انجام عمليات صرافي فقط به اين نوع شرکت داده شود.

4ـ مواد 116 تا 140 قانون تجارت به بيان احکام اين نوع شرکت پرداخته است.

بند سوم ـ شرکت با مسووليت محدود

1ـ ويژگي هاي اين شرکت

1 . مسووليت شرکا در برابر طلبکاران، محدود به آن چيزي است که به عنوان سرمايه به شرکت مي آورند. يعني طلبکاران شرکت براي وصول مطالبات خويش از شرکت، تنها به سرمايه شرکت متکي هستند و شرکا در برابر آنان مسووليتي ندارند.

2. سازوکار اداره شرکت با مسووليت محدود، شايد در مقايسه با شرکت تضامني و نسبي، کامل تر باشد ولي براي گردآوردن تعداد زيادي شريک طراحي نشده است.

3. براي ايجاد شرکت، حداقلي براي سرمايه پيش بيني نشده است.

4. در تصميم گيري ها گرايش به راي اکثريت است منتهي اکثريت تلفيقي از اکثريت عددي و سرمايه؛ عيني اينکه شخصيت يکايک شرکا و همچنين ميزان آورده هر يک به صورت توامان مورد توجه قرار گرفته است.

5. نقل و انتقال سهم الشرکه در آن، راحت تر از دو شرکت قبلي است ولي  مع ذلک ساز و کار راحتي ندارد.

2ـ مواد 94 تا 115 قانون تجارت بدان اختصاص يافته است.

3ـ ماده 94: « شركت با مسئوليت محدود شركتي است كه بين دو يا چند نفر براي امور تجارتي تشكيل شده و هر يك از شركاء بدون اينكه سرمايه به‌سهام يا قطعات سهام تقسيم شده باشد ـ  فقط تا ميزان سرمايه خود در شركت مسئول قروض و تعهدات شركت است.»

نحوه انشاي اين ماده گمراه کننده است و از تفسير لفظي چنين بر مي آيد که شرکا علاوه بر آورده خويش به شرکت، داراي مسووليت هستند مثلاً اگر آورده شريک به شرکت يک ميليون ريال است، در صورت عدم کفايت سرمايه شرکت در پاسخ گويي به طلبکاران، يک ميليون ريال از دارايي شخصي خويش را نيز بايد به طلبکاران بپردازد! اما مقصود مقنن اين است که شرکا مسوول تعهدات شرکت نيست؛ زيرا آنچه را که به شرکت آورده اند متعلق به شخص حقوقي است و مفهومي ندارد که مسووليت شخص را محدود به سرمايه اي کنيم که اساساً متعلق به وي نيست.

بند چهارم ـ شرکت مختلط سهامي و غير سهامي

1ـ وجه مشترک اين دو نوع شرکت، تلفيق مزاياي شرکت هاي سرمايه و اشخاص است.

2ـ يعني برخي از شرکا در برابر اشخاص ثالث مسووليتي ندارند و بعضي شرکا مسووليت تضامني دارند.

3ـ لذا استفاده از اين قالب شرکت، دو مزيت را تومان به همراه دارد؛ اولاً: اشخاص ثالث به اعتبار مسووليت تضامني برخي از شرکا، رغبت بيشتري به معامله با اين شرکت دارند و ثانياً: اشخاصي که داراي سرمايه بوده اما حاضر به قبول ريسک زيادي نيستند در شريک شدن در شرکت، ترغيب مي شوند.

4ـ مطالعه قانون: مواد 141 تا 161 به شرکت مختلط غير سهامي و مواد 162 تا 182 به احکام شرکت مختلط سهامي اختصاص دارد.

بند پنجم ـ شرکت سهامي خاص

1ـ ويژگي هاي اين شرکت:

1 . شرکاي اين شرکت مثل شرکت با مسووليت محدود در برابر طلبکاران شرکت، مسووليتي ندارند.

2. سازوکار اداره آن طوري است که براي گردآوردن شرکاي زياد، مناسب است. (از جمله، وجود چهار نهاد؛ مجمع عمومي، هيات مديره، بازرس و مدير عامل با وظايف و اختيارات معين و همچنين تقسيم شدن آورده شرکا به قطعات مساوي (سهم) موجب شده است که در تصميم گيري هاي شرکت کار شمارش آرا آسان شود.)

3. براي ايجاد شرکت سهامي خاص، تامين حداقلي از سرمايه ضروري است

4. تصميم گيري ها جز در موارد استثنايي، بر مبناي راي اکثريت است. و مراد اکثريت سرمايه است. مثلاً اگر شرکتي با سه شريک تشکيل شده و تعداد سهم يک شريک، دو برابر مجموع تعداد سهام دو شريک ديگر باشد، تصميم وي در برابر دو شريک ديگر، همواره، تصميم اکثريت است.

5. نقل و انتقال سهام در آن خيلي راحت نيست و لذا اين حيث با شرکت با مسووليت محدود، تفاوتي ندارد.

2ـ مطالعه قانون

لايحه قانون سال 1347 طي 300 ماده مقررات اين شرکت را بيان کرده است.

بند ششم ـ شرکت سهامي عام

1ـ ويژگي هاي شرکت سهامي عام:

1 . براي ايجاد آن، حداقل سهام در نظر گرفته شده که بيشتر از سهامي خاص است.

2. نقل و انتقال سهام در آن راحت است. و لذا هزاران شريک با سرمايه اندک گرد هم مي آيند.

3. سازوکار اداره آن جز در موارد استثنايي شبيه شرکت سهامي خاص است.

2ـ مطالعه قانون: لايحه سال 1347

گفتار دوم ـ مروري بر ديگر انواع شرکت ها

 اصطلاح شرکت تجارتي در قوانين ايران صرفاً ناظر به شرکت هاي ماده 20 قانون تجارت است ولي ممکن است در قوانين و يا عرف بازرگاني با انواعي از شرکت برخورد کنيم که ما را نسبت به يافتن جايگاه آنها در برابر شرکت هاي معرفي شده در قانون تجارت، کنجکاو کند.

بند اول ـ شرکت تعاوني

1ـ هدف از آن جلب نفع مادي است ولي اين نفع در چهره سود به مفهوم حسابداري تجلي نمي کند. بلکه در چهره هزينه کمتر متجلي مي گردد.

2ـ در اين شرکت در پايان سال، سود قابل تقسيمي وجود ندارد.

3ـ مثلاً: فروشنده مواد غذايي، کالا را از توليد کننده، خريداري مي کند و با سود 20% به مصرف کنندگان مي فروشد. بديهي است براي مصرف کننده مقدور نيست که براي خريدهاي جزئي به توليدکننده مراجعه نموده  و 20% سود پرداختي به فروشنده را صرفه جويي کند اما اين امکان وجود دارد که اهالي يک محل با آوردن سرمايه هاي جزئي، شرکتي ايجاد نمايند که وظيفه آن خريد ما يحتاج عمومي از توليدکنندگان و آنگاه فروش آن به شرکاي شرکت به قيمت تمام شده باشد.

4ـ مطالعه قانون: ماده 20 قانون تجارت، شرکت تعاوني را نيز يکي از انواع شرکت تجارتي معرفي نموده و احکام آن را در 5 ماده (190 تا 194) بيان نموده است. با اين وجود، تصويب قانون شرکت هاي تعاوني در سال 1350 و قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران در سال 1370 موجب جدايي شرکت هاي تعاوني از پيکره قانون تجارت شده است.

5ـ قانون اصلاح موادي از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي و اجراي سياست هاي کلي اصل 44 قانون اساسي در سال 1386 قالب جديدي را براي تشکيل شرکت تعاوني عرضه نموده است که متاثر از مقررات شرکت هاي سهامي عام بوده و شرکت تعاوني سهامي عام ناميده شده است.

بند دوم ـ شرکت دولتي

الف ـ دو تعريف

1. شرکتي است که تنها شريک آن دولت است و يا صد در صد سهام آن متعلق به دولت است. بديهي است که در اين صورت، شرکت به مفهوم حقيقي وجود ندارد.

2. شرکتي که در قالب يکي از شرکت هاي تجارتي تشکيل شده اما اکثريت سهام آن متعلق به دولت است.

ب ـ تعريف قانوني

قانون تجارت آن را تعريف نکرده ولي ماده 4 قانون محاسبات عمومي کشور مصوب 1366 آن را تعريف کرده است: «شركت دولتي واحد سازماني مشخصي است كه با اجازه قانون به صورت شركت ايجاد شود و يا به حكم قانون و يا دادگاه صالح ملي شده‌و يا مصادره شده و به عنوان شركت دولتي شناخته شده باشد و بيش از 50 درصد سرمايه آن متعلق به دولت باشد. هر شركت تجاري كه از طريق‌سرمايه‌گذاري شركتهاي دولتي ايجاد شود، مادام كه بيش از پنجاه درصد سهام آن متعلق به شركت‌هاي دولتي است، شركت دولتي تلقي مي‌شود.»

ج ـ فلسفه وجودي شرکت دولتي

دلايل پيدايش شرکت دولتي:

1 . گاه دولت ترجيح مي دهد برخي از اعمال تصدي را به جاي آنکه در قالب وزارتخانه يا و موسسات انجام دهد در قالب شخصيت حقوقي شرکت تجارتي انجام دهد مثلاً شرکت پست جمهوري اسلامي ايران.

2. گاه بخش خصوصي از انجام برخي فعاليت هاي بزرگ ناتوان است و يا اطمينان به بازدهي آن ندارد.

3. بعضاً اموال اشخاص به حکم دادگاه مصادره مي شود. در اين صورت اگر محکوم عليه در بعضي شرکت ها داراي سهم الشرکه باشد، اين سهم الشرکه ها قهراً به دولت انتقال مي يابد. در اين صورت، با شرکت هايي مواجه مي شويم که بخشي از سهم الشرکه آن متعلق به دولت است بدون اينکه اراده دولت در تحقق اين امر دخيل باشد. بسياري از شرکت هاي دولتي در کشور ما از اين قبيل است.

4. گاهي مصلحت عمومي اقتضا مي کند دارايي متعلق به اشخاص حقوقي حقوق خصوصي، سلب مالکيت شده و اين دارايي به مالکيت دولت درآيند و يا اصطلاحا ًملي شوند. چنان چه اين دارايي  ها متعلق به شرکت تجارتي باشد، قهراً مواجه با تولد شرکت دولتي خواهيم بود. مثلاً با تصويب قانون ملي شدن بانک ها (1358) کليه سهام بانک هاي موجود در زمان تصويب قانون که در قالب شرکت سهامي فعاليت مي کردند، به مالکيت دولت درآمده و به شرکت دولتي تبديل شدند.

دـ قواعد حاکم بر شرکت هاي دولتي

1. علي القاعده همان قواعد شرکت هاي تجارتي بر شرکت هاي دولتي حاکم اند ولي ممکن است مقنن بنا به مصلحت، براي اين گونه شرکت ها، در برخي موارد، قواعد استثنايي وضع نمايد.

2. وضع قواعد استثنايي دو رويکرد متفاوت را پيگيري مي کند:

اول: گاهي اين قواعد، امتيازاتي را براي شرکت هاي دولتي ايجاد مي کند. نظير معافيت شرکت دولتي از برخي هزينه ها مثل هزينه هاي دادرسي.

دوم: گاه اين قواعد، موجد محدوديت براي شرکت هاي دولتي است مثلاً انجام معاملات شرکت دولتي را منوط به طي تشريفات مزايده نمايد.

3. ماده 300 لايحه سال 1347 مقرر نموده است: «شرکت هاي دولتي تابع قوانين تاسيس و اساسنامه هاي خود مي باشند و فقط نسبت به موضوعاتي که در قوانين و اساسنامه هاي آنها ذکر نشده، تابع مقررات اين قانون مي شوند.»

بند سوم ـ شرکت عملي يا تضامني حکمي

1ـ شرکتي که در حکم شرکت تضامني است.

2ـ ماده 220 مقرر نموده است: « هر شركت ايراني كه فعلاً وجود داشته يا در آتيه تشكيل شود و با اشتغال به امور تجارتي خود را به صورت يكي از شركت هاي مذكور در‌اين قانون در نياورده و مطابق مقررات مربوطه به آن شركت عمل ننمايد شركت تضامني محسوب شده و احكام راجع به شركت هاي تضامني در مورد آن‌اجرا مي‌گردد.»

بند چهارم ـ شرکت چند مليتي

1ـ از نظر قالب، نوع خاصي از شرکت نيست.

2ـ گستردگي عمليات توليدي اين شرکت ها در بيش از يک کشور موجب شده به آنها شرکت چند مليتي بگويند.

3ـ لذا ممکن است شرکتي سهامي در ايران تشکيل شده و با تاسيس شعبي در ساير کشورها کالاي توليدي در ايران (کشور ميزبان) را در ديگر کشورها توليد نمايد.

4ـ شرکت هايي نظير نوکيا، نستله و جنرال موتور نمونه اي از شرکت هاي چند مليتي هستند.

5ـ قواعد حاکم بر شرکت هاي چند مليتي: شرکت چند مليتي از نظر قالب، نوع خاصي از شرکت به شمار نمي رود لذا قواعد خاصي ندارد. منتهي چنانچه ارتباط شرکت با چند کشور قانون حاکم بر هر يک از اجزاي اعمال مرتبط با شرکت را با ترديد مواجه نمايد، حقوق بين الملل خصوصي هر کشور قانون حاکم را تعيين خواهد کرد.

بند پنجم ـ کنسرسيوم يا «تعهد مشترک»

1ـ شرکتي است که انگيزه ايجاد آن، کمبود سرمايه نيست بلکه ضعف هر يک از شرکا در توانايي انجام کاري معين است و اين ضعف از طريق اجتماع توانايي هاي محدود جبران مي گردد.

2ـ کنسرسيوم همان «شرکت ابدان» در فقه است.

3ـ دو يا چند فرد توافق مي کنند که هر يک کاري معين را بر عهده بگيرند تا بدين ترتيب محصول نهايي اعم از کار يا خدمت توليد شده، به فروش رسد و سود حاصله ميان شرکا تقسيم گردد.

4ـ امروزه تشکيل کنسرسيوم، اجتناب ناپذير است، مثلاً ممکن است توليد هواپيما در قالب کنسرسيوم متشکل از چند توليد کننده اجزاي مهم هواپيما محقق گردد.

5ـ قواعد حاکم بر کنسرسيوم:

1. در حقوق ما، قواعد خاصي براي آن پيش بيني نشده است و لذا بايد اين قرارداد را تابع ماده 10 قانون مدني بدانيم.

2. مقررات مربوط به قرارداد شرکت، بر محور وجود مال مشاع استوار شده است و تناسبي با کنسرسيوم ندارد.

3. قواعد مربوط به شرکت هاي تجارتي هم ظرفيت پذيرش کنسرسيوم را ندارند

4. با اين وجود، در کشور ما شرکت هاي تجارتي بسياري وجود دارند که در واقع کنسرسيوم داراي شخصيت حقوقي هستند.

بند ششم ـ شرکت يک نفره

1ـ مفهوم و فايده

شرکت يک نفره اين امکان را به اشخاص مي دهد که با اراده يک جانبه (ايقاع) بخشي از اموال خود را به مالکيت شخصيت فرضي شرکت يک نفره در آورده و ديگر اموال خود را جدا سازد.

2ـ شرکت يک نفره در حقوق ايران

نهاد شرکت يک نفره در حقوق ما وجود ندارد يعني تجويز نشده است با اين وجود، نمي توان حقوق ايران را نسبت به آن بيگانه دانست زيرا:

اولاً: بسياري از شرکت هاي دولتي که به حکم قانون تاسيس مي شوند، در حقيقت شرکت يک نفره اند.

ثانياً: صغار نيز ممکن است شريک شرکت تجاري باشند. بنابر اين، ايجاد شرکت تجارتي با شراکت پدر و فرزند صغير وي اشکالي ندارد. اين روش عملاً شباهت نسبتاً کاملي با شرکت يک نفره دارد.

ثالثاً: شرکت تجارتي ممکن است توسط دو يا چند شخص ايجاد شود اما بعداً از طريق انتقال سهم الشرکه با يکديگر صد در صد سهم الشرکه به مالکيت يک شخص درآيد. (البته در حقوق ايران، امکان استمرار حيات شرکتي که از طريق نقل و انتقال سهم الشرکه به شرکت يک نفره تبديل شده، محل ترديد است.

شرکت های تجارتی 1

بخش اول ـ منابع حقوق تجارت

منابع درس شرکت هاي تجارتي را به سه دسته تقسيم مي شود:

فصل اول ـ منابع قانوني

قوانيني که براي حقوق تجارت لازم است عبارت اند:

1ـ قانون تجارت مصوب 1311

اين قانون ناسخ قانون سال 1304 است که شرکت هاي سه گانه مقرر در آن قانون را به هفت نوع افزايش داده است. اين قانون اقتباس بدون دخل و تصرف از قانون فرانسه است.

2ـ لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت، مصوب 1347

ـ اين قانون مشتمل بر 300 ماده است و اختصاص به بيان احکام شرکت هاي سهامي عام و خاص دارد.

ـ اين لايحه جايگزين مواد 21 تا 93 قانون تجارت شد.

3ـ ‌قانون اجازه اجراي موقت لايحه اصلاح قسمتي از قانون تجارت پس از تصويب كميسيون خاص مشترك مجلسين ـ ‌مصوب 1343.9.19

‌ماده واحده ـ به دولت اجازه داده مي‌شود لايحه اصلاح قسمتي از قانون تجارت را كه به مجلس شوراي ملي تقديم و منضم به اين قانون مي‌باشد‌پس از تصويب كميسيون مشترك خاص مركب از 24 نفر از نمايندگان مجلسين (4 نفر از هر يك از كميسيونهاي دادگستري و اقتصاد و دارايي هر يك از‌مجلسين به انتخاب هر يك از كميسيونهاي مزبور) به موقع اجرا بگذارد. مصوبات كميسيون مشترك تا تصويب نهايي آن در مجلسين لازم‌الاجرا خواهد‌بود.
‌كميسيون مشترك از نمايندگان مجلسين كه پيشنهادهاي اصلاحي كتبي به كميسيون مي‌دهند براي اداي توضيح دعوت مي‌نمايد.

‌قانون بالا مشتمل بر يك ماده كه در تاريخ روز دوشنبه نهم آذر ماه 1343 به تصويب مجلس سنا رسيده بود در جلسه روز پنجشنبه نوزدهم آذر ماه يك‌هزار و سيصد و چهل و سه به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد.
‌رييس مجلس شوراي ملي - مهندس عبدا... رياضي.

4ـ از آنجا که تا کنون تصويب نهايي اين لايحه صورت نپذيرفته است، لايحه مصوب کميسيون مزبور را لايحه قانوني مي خوانند نه قانون.

3ـ قانون شرکت هاي تعاوني مصوب 1350 و قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران مصوب 1370

1ـ قانون شرکت هاي تعاوني 1350، جايگزين مواد 190 تا 194 قانون تجارت و نيز جايگزين قانون شرکت هاي تعاوني مصوب 1340 شده است.

2ـ قانون بخش تعاون جمهوري اسلامي ايران، مصوب 1370 نيز به بيان قواعد حاکم بر شرکت هاي تعاوني پرداخته است اما قانون قبلي را به صورت صريح نسخ نکرده و به نظر مي رسد همچنان استناد به بعضي از مواد قانون قبلي ممکن باشد.

4ـ ساير منابع

برخي قوانين ديگر مثل قانون مدني، قانون مسووليت مدني و قانون بازار اوراق بهادار ... .

5ـ لايحه جديد قانون تجارت (ص40)

لايحه جديد در سال 1384 به تصويب هيات وزيران رسيد و به مجلس تقديم شد است. اين لايحه حدود 400 در خصوص شرکت هاي تجارتي دارد.

فصل دوم ـ منابع مطالعاتي

1ـ اسکيني، ربيعا، «حقوق تجارت؛ شرکت هاي تجارتي»، دو جلد.

2ـ پاسبان، محمدرضا، «حقوق شرکت هاي تجارتي»، يک جلد.

3ـ ستوده تهراني، حسن، «حقوق تجارت»، جلد دوم.

4ـ تفرشي، محمد عيسي، «مباحثي تحليلي از حقوق شرکت هاي تجارتي»، دو جلد.

5ـ کاوياني، کورش، «حقوق شرکت هاي تجارتي»، يک جلد.

فصل سوم ـ منابع امتحاني

1ـ جزوه درسي

2ـ کتاب حقوق تجارت، دکتر ربيعا اسکيني

بخش دوم ـ معرفي شرکت هاي تجارتي

در اين فصل که به معرفي شرکت هاي تجارتي، اختصاص يافته است، ابتدا به تعريف «شرکت تجارتي» و تفاوت آن با «شرکت مدني»، اشاره مي شود، سپس به بيان علت تحول شرکت مدني به شرکت تجارتي، اشاره مي شود.

فصل اول ـ تعريف شرکت تجارتي

قانون تجارت ما همانند قانون فرانسه شرکت تجاري را تعريف نکرده است (ولي در قانون مدني فرانسه در ماده 1832 شرکت تجاري تعريف شده است.) و صرفاً ماده 20 قانون تجارت، اقسام شرکت تجاري را برشمرده است. و تعريف ماده 571 قانون مدني^[1]، راجع به شرکت هاي مدني است. برخي از حقوق دانان اين روش قانون گذار را تحسين کرده و معتقدند که لزومي به پرداختن تعريف شرکت هاي تجارتي نيست و اساساً اين کار غير ممکن است.[2] ولي در مقابل گروهي از حقوق دانان تلاش کرده اند تا با ارائه تعريفي جامع از شرکت هاي تجارتي، اين نقص قانون را جبران نمايند:

برخي در تعريف «شرکت هاي تجارتي» ابراز داشته اند: «شرکت تجاري عبارت است از سازماني که بين دو يا چند نفر تشکيل مي شود که در آن هر يک سهمي به صورت نقد يا جنس يا کار خود در بين مي گذارند تا مبادرت به عمليات تجارتي نموده و منافع و زيان هاي حاصله را بين خود تقسيم کنند.»[3]

البته اين تعريف با اشکالات زير مواجه است:

1ـ نقش قرارداد در تشکيل شرکت تجارتي، ناديده گرفته شده است.

2ـ شرکت را تنها موسسه يا سازماني تلقي مي کند که مبادرت به عمليات تجارتي مي کند در حالي که شرکت هاي موضوع ماده 20 گاه عمل غير تجارتي انجام مي دهند. (ماده 2 لايحه قانوني سال 1347)[4]

برخي ديگر در تعريف آن گفته اند: «شرکت عهدي است که به وسيله آن دو يا چند شخص توافق مي کنند اورده هايي را به منظور تقسيم منافع احتمالي، مشترکاً مورد تجارت قرار دهند.»[5]

اين تعريف نيز مصون از اشکال نيست از جمله:

1ـ شرکت صرفاً يک قرارداد نيست بلکه بيشتر يک شخص حقوقي است تا يک قرارداد به ديگر سخن، نقش سازمان بودن شرکت تجاري در اين تعريف مورد غفلت قرار گرفته است.

2ـ علاوه بر «تقسيم منافع احتمالي» شرکا در زيان هاي احتمالي نيز سهيم اند.[6]

3ـ شرط تجاري بودن شرکت صرفاً تجاري بودن عمل آن نيست بلکه ممکن است به صرف شکل آن نيز تجاري تلقي شود.

برخي ديگر در تعريفي جامع تر نسبت به تعاريف قبل در تعريف شرکت تجارتي گفته اند:

«شرکت تجارتي، قراردادي است که به موجب آن دو يا چند نفر توافق مي کنند سرمايه مستقلي را که از جمع آورده هاي آنها تشکيل مي شود، ايجاد کنند و به موسسه اي که براي انجام مقصود خاصي تشکيل مي گردد، اختصاص دهند و در منافع و زيان هاي احتمالي حاصل از به کارگيري سرمايه سهيم شوند.»[7]

هر چند اين تعريف نسبت به تعاريف قبلي، کامل تر به نظر مي رسد ولي اشکالات زير بدان وارد است:

1ـ در اين تعريف از انعقاد قرارداد ميان يک يا چند نفر سخن رفته است، در حالي که اصولاً قرارداد ميان بيش از يک نفر منعقد مي شود.[8]

2ـ کلمه «نفر» اشاره به شخص حقيقي و يا طبيعي است در حالي که شرکت ممکن است ميان دو شخص حقوقي تشکيل شود. ظاهراً اين برداشت ناشي از زبان به کار رفته در ماده 3 لايحه سال 1347 و مواد 94، 116، 141، 162 و 183 قانون تجارت باشد؛ زيرا در اين مقررات از تشکيل شرکت ميان چند نفر سخن به ميان رفته است.[9]

3ـ ظاهر تعريف آن است که قبل از توافق شرکا، موسسه اي وجود دارد و شرکا توافق مي کنند که اموال خود را به آن موسسه اختصاص دهند در حالي که امر بر عکس است.

4ـ در اين تعريف نيز، نقش سازمان بودن شرکت تجارتي، مورد غفلت قرار گرفته است.

و در نهايت برخي در تعريف آن گفته اند: «رابطه يا نهادي برآمده از توافق ميان دو يا چند شخص که با اختصاص بخشي از دارايي خود به منظوري خاص تحت عنوان شخصيت حقوقي مستقل به قصد تحصيل سود تشکيل مي گردد.»[10]

به نظر مي رسد اين تعريف، حاوي تمامي عناصر و ارکان شرکت تجاري باشد؛ چرا که از طرفي به نقش سازمان و نهاد بودن شرکت تجارتي توجه شده است و از طرفي به نقش قرارداد در تشکيل شرکت.

براي توضيح اين تعريف به بيان عناصر تشکيل دهنده شرکت تجارتي مي پردازيم. عناصر شرکت تجارتي به شرح زير است:

1. قراردادي ميان دو شخص يا بيشتر

2. مال معين متعلق به هر يک از طرف هاي قرارداد به مالکيت همگان در مي آيد. منتهي سهم شريک از مال مشاع، برابر است با نسبت ارزش آورده وي در برابر ارزش مجموع آورده ها.

3. هدف اصلي شرکا عبارت است از تحصيل سود بيشتر؛ اين سود به نسبت ارزش آورده هر يک تقسيم مي گردد.

4. هدف فرعي شرکا توزيع ريسک است؛ زيرا ضرري که احتمالاً حاصل شود بين همگان تقسيم شود.

5. اين مال مشاع، داراي شخصيت حقوقي مستقل مي باشد.

نتيجه اينکه: «شرکت تجارتي شکل تحول يافته شرکت مدني است. وجه بارز اين تحول، ايجاد شخصيت حقوقي جديد در نتيجه عقد شرکت است.»[11]

فصل دوم ـ ماهيت شرکت تجارتي

سه ديدگاه بيان شده است:

1ـ ماهيت سازماني

2ـ ماهيت قراردادي

3ـ ماهيت مختلط

 

فصل سوم ـ تفاوت شرکت تجارتي با شرکت مدني

شرکت تجاري با شرکت مدني تفاوت هايي دارد ازجمله:

1 . شرکت تجاري، خود شخصيت حقوقي مستقل دارد در حالي که شرکت مدني، شخصيت حقوقي مستقل ندارد.

2. در شرکت مدني علي الاصول براي هر تصميمي موافقت همه شرکا لازم است ولي در شرکت تجاري چنين نيست بلکه غالباً تصميات با اکثر آرا اتخاذ مي شود.

3. شرکت مدني، امر پايداري نيست و هر شريک هر زمان مي توان انحلال آن را درخواست کند ولي شرکت تجاري جنبه پايداردارد و هيچ يک از شرکا حق انحلال آن را ندارد مگر در موارد استثنايي.

4. شرکت تجاري هميشه به هدف اقتصادي ايجاد مي شود ولي در شرکت مدني ممکن است چنين هدفي وجود نداشته باشد و بلکه ممکن است شرکت مدني بدون اراده طرفين واقع شود نظير اشاعه قهري يا مالکيت مشاع در اثر ارث.

5. در شرکت تجاري چون شرکت شخصيت حقوقي دارد لذا دارايي شرکا مستقل از دارايي شرکت است و بر عکس در ولي شرکت مدني، سهم شريک بخشي از دارايي او به شمار مي رود.[12]

فصل چهارم ـ مبناي تحول شرکت مدني به تجارتي (مبناي ايجاد شخصيت حقوقي براي شرکت)

1 . تعداد روابط شرکا با يکديگر و همچنين تعداد روابط شرکا با اشخاص ثالث در شرکت مدني بسيار زياد است در حالي که در شرکت تجارتي، هم طرف حساب شرکا، شرکت است و هم طرف حساب ثالث.

2. با تغيير قهري يا ارادي شرکا، شخصيت فرضي شرکت، تغييري نمي کند.

3. شخصيت حقوقي شرکت اين امکان را فراهم مي کند که دارايي شخصي شرکا از دارايي شخصيت فرضي حاصل از عقد شرکت، جدا شود. اين ويژگي براي سرمايه گذاران امنيت به وجود مي آورد هر چند ممکن است طلبکاران شرکت را با خطر مواجه نمايد.

فصل پنجم ـ فايده شرکت هاي تجارتي

1ـ افزايش توان اقتصادي براي انجام پروژه هاي سنگين نظير ساخت اتومبيل.

2ـ افزايش کسب سود.

فصل ششم ـ انواع شرکت هاي تجارتي

در اين مبحث ابتدا به مبناي تنوع شرکت تجارتي اشاره مي شود و در ادامه با بيان اقسام آن به طور اختصاص اشاره مي شود.

مبحث اول ـ مبناي تنوع شرکت هاي تجارتي

معيارهايي که سبب بروز تنوع شرکت هاي تجارتي شده اند:

1ـ تعداد شرکا و ميزان سرمايه

قواعد مناسب براي ايجاد و اداره شرکتي با چند شريک منطقاً با قواعد مناسب براي ايجاد و اداره شرکتي با صدها و بلکه هزاران شريک و سرمايه اي بزرگ، متفاوت است. لذا ممکن است قانون گذار با تکيه بر اين واقعيت ها قالب هايي را براي تعداد اندک شرکا و قالب يا قالب هايي را براي تعداد فراوان شرکا و سرمايه هاي بزرگ، طراحي نمايد.

2ـ ميزان امنيت اقتصادي شرکا (ص18)

شرکا ترجيح مي دهند پس از تاديه سهم خود براي تشکيل شرکت، ديگر هيچ مسووليتي در برابر مطالبات اشخاص ثالث از شرکت نداشته باشند و طلبکاران در صورت عدم کفايت سرمايه شرکت، مجاز به رجوع به شرکا نباشند. اين تمايل طبيعي شرکا، شرکت هايي را به وجود آورده است که اصطلاحاً در گروه شرکت هاي سرمايه (يا با مسووليت محدود) قرار مي گيرند.

در برابر نبايد تمايل اشخاص ثالث را از نظر دور داشت؛ لذا گاه شرکا ناگزير از ايجاد شرکتي مي شوند که به نحو بهتري اعتماد اشخاص ثالث را جهت معامله با شرکت جلب نمايد. به اين منظور انواعي از شرکت به وجود آمده اند که اصطلاحاً در گروه شرکت هاي شخص (با مسووليت نامحدود) قرار مي گيرند. که اگر طلبکاران شرکت نتوانند از محل دارايي شرکت طلب خويش را وصول کنند، حق خواهند داشت با رعايت تشريفات به شرکا، مراجعه کنند.

3ـ ميزان نقش شرکا در اداره شرکت

شرکايي که ارزش آورده آنان بيش از ديگران است، طبيعتاً خواستار دارا بودن نقش موثرتر و بلکه غالب در اداره شرکت هستند. متقلابلاً شرکايي با آورده اندک علاقمند به قبولاندن اين عقيده هستند که همه شرکا بايد صرف نظر ار ارزش آورده خويش، نقش برابري در اداره شرکت داشته باشند. اين تمايلات ممکن است مبناي تنوع شرکت هاي تجارتي شود.

4ـ ميزان سهولت خروج از شرکت

اشخاص به هنگام سرمايه گذاري فقط به ميزان سود حاصل از آن نمي انديشند؛ زيرا اتفاقات پيش بيني نشده ممکن است ضرورت تبديل دوباره سرمايه گذاري انجام شده به وجه نقد را اجتناب ناپذير سازد. لذا قانون گذار برخي شرکت ها را طوري طراحي م کند که رغبت اشخاصي را نيز که نگران قابليت تبديل فوري سرمايه گذاري خويش به وجه نقد هستند را جلب نمايند.

---

[1] . ماده 571: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکين متعدد در شيء واحد به نحو اشاعه»

[2] . کاوياني، کورش، «حقوق شرکت هاي تجارتي،» ص13.

[3] . ستوده تهراني، حسن، «حقوق تجارت»، ج1، ص172.

[4] . اسکيني، ربيعا، «حقوق تجارت؛ شرکت هاي تجارتي»، ج1، ص19.

[5] . صقري، منصور، «تعريف شرکت تجاري»، تحولات حقوق خصوصي، انتشارات دانشگاه تهران، 1371، ص158.

[6] . اسکيني، ربيعا، پيشين، ج1، ص20.

[7] . اسکيني، ربيعا، همان، ص21.

[8] . پاسبان، محمدرضا، «حقوق شرکت هاي تجارتي»، ص57.

[9] . همان، ص58.

[10] . پاسبان، محمدرضا، پيشين، ص59.

[11] . کاوياني، کورش، پيشين، ص13.

[12] . کاوياني، کورش، «حقوق شرکت هاي تجارتي»، ص16.

جزوه درس کفایه بحث اوامر 5

مبحث ششم ـ نفسي، عيني و تعييني بودن واجب

مقدمه: تعريف سه واژه

1ـ واجب نفسي و غيري: واجب نفسي واجبي است که به خاطر مصحلت در خود آن عمل، واجب شده است مثل نماز و واجب غيري، به خاطر غير واجب شده است مثل وضو.

2ـ واجب تعييني و تخييري: واجب تعييني واجب است که بدل ندارد مثل نماز صبح و واجب تخييري، واجبي است که بدل دارد مثل کفاره ماه رمضان.

3ـ واجب عيني و کفايي: واجب عيني واجب است که بر خود مکلف واجب مي شود و با انجام ديگران، از گردن او ساقط نمي شود و واجب کفايي واجب است که بر عموم مکلفين علي البدل واجب مي شود. مثل نماز ميت.

حال در مبحث ششم اين مساله مورد بحث قرار مي گيرد که اگر شارع، عملي را واجب کرد و ندانستيم که نفسي يا غير و يا ندانستيم تعييني است يا تخييري و يا ندانستيم عيني است يا کفايي، چه بايد کرد؟

مرحوم آخوند مانند بسياري از محققين بر اين عقيده است که اطلاق صيغه اقضاي عيني، تعييني و نفسي بودن عمل را دارد؛ زيرا اگر بخواهد عمل واجب غيري يا تخييري يا کفايي باشد، نيازمند بيان زايد است.

مبحث هفتم ـ وقوع امر بعد از نهي يا توهم نهي

اگر مولي از مطلبي نهي کرد و يا اين تصور وجود داشت که امري مورد نهي مولي است و سپس مولي به همان شيء، امر کرد، اين امر ظهور در وجوب يا استحباب يا اباحه يا ... دارد؟ مثلاً:

1ـ در ماه هاي حرام، قتل و کشتار و ولو کشتار مشرکين حرام است. حال آيه شريفه مي فرمايد: «و هنگامي که ماه هاي حرام تمام شد، مشرکين را بکشيد»

2ـ کفار قريش خيال مي کردند که از گوشت قرباني نبايد خودشان استفاده کنند، شارع مقدس در سوره حج مي فرمايد: «وقتي قرباني را کشتيد از گوشتش بخوريد».

در اين مساله بيش از ده نظريه وجود دارد[1] که مرحوم آخوند به چهار نظريه اشاره مي کنند:

1ـ مشهور معتقدند که اين امر، ظهور در اباحه دارد به دليل توجه به موارد استعمال.

2ـ برخي معتقدند که اين امر، ظهور در وجوب دارد به دليل توجه به موارد استعمال.

3ـ برخي معتقدند که اگر امر بعد از نهي بدون قيد آمد، ظهور در وجوب دارد و الا اگر در کنار آن امر، زوال نهي سابق به عنوان علت ذکر شده بود؛ يعني مولي فرموده بود اگر مورد نهي تمام شده بود، اين کار را بکنيد (مثل و زماني که محل شديد، صيد کنيد) اينجا امر، ظهور در وجوب ندارد و نسبت به حکم مساله (صيد مثلاً) به اصل حکم آن در شريعت بر مي گرديم.

4ـ (نظر آخوند) امر بعد از نهي، مثل ساير اوامر ظهور در وجوب دارد و اگر اين نظر را قبول نکنيد مي گوييم امر بعد از نهي، ظهور در هيچ معنايي ندارد و مجمل است.[2]

مبحث هشتم ـ مره و تکرار

آيا صيغه امر بدون قرينه، دلالت بر يکبار (مره) دارد يا تکرار و چند بار؟ مثلاً متکلم گفته است «اضرب» آيا اين کلمه دلالت مي کند که مخاطب بايد يک بار بزند يا بايد چند مرتبه بزند؟  به نظر مرحوم آخوند، صيغه امر دلالت بر هيچکدام ندارد يعني  نه ماده و نه هيات امر، دلالت بر مره و تکرار نمي کند؛ زيرا ماده امر، يعني طبيعت (ضرب مثلاً) و هيات امر هم به معناي «انشاي طلب» است پس معناي «اضرب» اين است که «اطلب منک الضرب»، و مره و تکرار نه در هيات امر است و نه در ماده امر.

اشکال: وقتي مولي امر کرد، اگر مکلف يک مرتبه هم آن را انجام دهد، بدون ترديد امر مولي، ساقط مي شود. حال اگر امر مولي دلالت بر مره نداشته باشد، چرا با يک بار امتثال، ساقط مي شود؟

جواب از اشکال: اينکه امر با يک مرتبه امتثال مي شود به اين خاطر است که وجود طبيعت به وجود يک فرد از آن است؛ و مولي با گفتن «اضرب»، مي خواهد طبعيت «ضرب» در خارج محقق شود و تحقق آن با يک بار انجام دادن، محقق مي شود. مثلاً وجود زيد باعث وجود کلي انسان مي شود؛ اين به اين معنا نيست که انسان وضع براي يک فرد شده است.

نکته اول: محور نزاع، ماده امر يا هيات امر

 آيا بحث مره و تکرار مربوط به ماده امر است يا صيغه امر؟  به عبارت ديگر، اينکه بحث مي شود آيا امر، دال بر مره است يا تکرار، مرادشان اين است که آيا ماده امر دال بر مره يا تکرار است يا مراد اين است که صيغه امر، دال بر مره يا تکرار است؟ در مساله دو نظريه است:

نظريه اول ـ اختصاص نزاع به هيات امر

صاحب فصول معتقد است که نزاع مربوط به صيغه امر است نه ماده امر؛ يعني علما بحث مي کنند که آيا صيغه امر، دال بر مره است يا تکرار و گرنه ماده امر، دلالت بر هيچکدام ندارد؛ چرا ماده امر، همان مصدر است و به گفته ي سکاکي، علما اجماع دارند که مصدر فقط به معناي طبيعت است، مره و تکرار، فور و تراخي در آنها وجود ندارد در نتيجه، بحث مره و تکرار در ماده امر نيست [3]

 اشکال آخوند به نظريه اول

مقدمه: بين ادبا و علماي لغت و اصولي ها بحثي است که مبدا و ريشه مشتقات، چيست؟

1ـ بصريين: مصدر اصل است و فعل و وصف (اسم فاعل) مشتق از آن است؛ ابن مالک در الفيه مي نويسد:

«بمثله (مصدر) او فعلٍ او وصفٍ نُصِب                    و کونُه اصلاً لهذين انتُخِب»

2ـ کوفيين: فعل اصل است و مصدر مشتق از فعل است و مصدر نمي تواند مبدا مشتقات شود؛ زيرا مصدر با ساير مشتقات، مباين است به اين دليل که مشتقات مثل اسم فاعل و مفعول، حمل بر ذات مي شوند (زيد ضارب) ولي مصدر حمل بر ذات نمي شود و محال است مباين، مبدا مباين باشد.

3ـ برخي گفته اند: مصدر اصل است و فعل از مصدر مشتق شده است و ساير مشتقات از فعل مشتق شده اند.

4ـ ابن طلحه: هر يک از مصدر و فعل خودش مستقيماً از حروف اخذ شده اند و هيچکدام مبدا اشتقاق براي ديگري نيست.[4]

حال اشکال آخوند آن است که اگر مصدر مبدا مشتقات بود، حق با صاحب فصول بود ولي حق اين است که مصدر، مبدا مشتق نيست و لذا ماده ممکن است دال بر مره باشد يا تکرار. و اينکه مشهور شده است که « مصدر اصل کلام»؛

اولاً: اين جمله صحيح نيست و رب مشهورٍ لااصل له.

ثانياً: منظور اين که «مصدر اصل کلام» است اين نيست که «مصدر» مبدا اشتقاق است بلکه مراد اين است که مصدر اولين چيزي است که از حروف گرفته شده است و اولين وضعي که انجام شده است؛ مثلاً در باب ضرب، واضع ابتدا يک ماده اي را در نظر مي گيرد «ض ر ب» نه مصدر و اين ماده را که به معناي «کتک» است اولين وضعي که از اين ماده و اولين لفظي که از اين ماده درست مي کند هيات مصدر است. مي گويند کتک زدن، مي شود «ضرب» و بعد اين ماده «ض ر ب» به وضع نوعي به شکل هاي ديگري مطرح مي کنند مثلاً کتک زننده، ضارب است و به مصدر کاري ندارد. اينجا لفظ «ض ر ب» و معناي که کتک باشد در هيات اسم فاعل مطرح مي شود. بعد معني کتک خورده را در نظر مي گيرد و از آن لفظ ( ض ر ب) مضروب را درست مي کند. و آن صيغه اي که به عنوان اولين وضع مطرح شده است، بصيرين مي گويند مصدر است و کوفي ها مي گويند فعل است. نتيجه: کساني که مي گويند مصدر اصل کلام است، مقصودشان اين نيست که مصدر، مبدا اشتقاق است. بلکه اولين لفظي که واضع درست کرده است، مصدر است.

فافهم: وقتي به کلمات ادبا مراجعه مي کنيم مي کنيم خود ادبا اين جمله را تفسير مي کنند و مي گويند مصدر اصل کلام است يعني مبدا اشتقاق است.

نظريه دوم ـ عدم اختصاص نزاع به هيات امر

مرحوم آخوند معتقد است که نزاع هم ممکن است در ماده امر تصوير شود و هم در هيات امر؛ زيرا ثابت کرديم که ماده ي فعل امر، مصدر نيست بلکه «ض ر ب» است و در اين حروف اصلي، مره و تکرار، مطرح است يعني مي گوييم «ض ر ب» را که واضع براي کتک وضع کرد، آيا مره و تکرار را در آن لحاظ کرده است يا خير؟

نکته دوم ـ معني «مره و تکرار»

مقدمه:

فرد در مقابل افراد به معناي يک مصداق است. مثلاً يک فرد از انسان يعني يک مصداق از انسان. و کلمه «دفعه» در مقابل «دفعات» به معناي مرتبه و بار است؛ مثلاً يک دفعه يعني يک مرتبه و يک بار؛ به عنوان مثال اگر کسي يک مرتبه آب بنوشد گفته مي شود يک دفعه آب نوشيد. و بين دفعه و فرد، عام و خاص من وجه است[5]؛ دو ماده افتراق دارند و يک ماده اجتماع؛

ماده افتراق اول که دفعه باشد ولي فرد نباشد؛ مثلاً مولي فرمود «اسغني الماء»، مکلف 5 ليوان را توي سيني گذاشت و به يک دفعه، پيش مولي برد. اينجا دفعه هست ولي فرد نيست بلکه 5 فرد است.

ماده افتراق دوم که دفعه نباشد ولي فرد باشد؛ مثلاً مولي مي گويد «حرف بزن»، شخص يک ساعت حرف مي زند، اينجا يک فرد است ولي يک دفعه نيست بلکه چون تدريجي است، يک دفعه نيست.

ماده اجتماع: در مثال اول مکلف، يک ليوان آورده است.

در بحث دلالت امر بر مره يا تکرار، منظور از «مره و تکرار» چيست؟ در مساله چند نظريه وجود دارد:

1ـ صاحب قوانين: منظور از مره و تکرار؛ فرد و افراد است؛

2ـ صاحب فصول: منظور از مره و تکرار؛ دفعه و دفعات است؛ زيرا اگر بخواهد به معناي فرد و افراد باشد، اين بحث با بحث ديگري که در اصول مطرح است، تداخل مي کند. و آن بحث اين است که آيا امر، دلالت بر طبيعت مي کند يا فرد؛ اگر مره و تکرار را به معناي فرد و افراد بگيريم، نبايد بحث مستقلي مطرح شود بلکه بايد اين بحث در ذيل قول دوم آن بحث بيايد. يعني  کساني که معتقدند امر دلالت بر فرد مي کند بايد بحث کنند که آيا امر دلالت بر يک فرد مي کند يا افراد؛[6]

3ـ آخوند:  مره و تکرار هم به معناي فرد و افراد مي تواند باشد و هم دفعه و دفعات و طبق هر دو احتمال، بحث قابل طرح است و اگر به معناي فرد و افراد باشد، اين بحث با بحث «وضع امر براي طبيعت يا فرد» تداخلي پيدا نمي کند به اين بيان که:

مقدمه اول: «الماهيه بما هي هي لا موجودهٌ و لا معدومهٌ» يعني ماهيت بدون قيد وجود، نه موجود است و نه معدوم و لذا نه مطلوب مولي است و نه غير مطلوب.

مقدمه دوم: در بحث «تعلق امر به ماهيت يا فرد»؛ کساني که مي گويند به طبيعت تعلق مي گيرد، مرادشان ماهيت طبيعت نيست؛ چون ماهيت طبيعت، مطلوب مولي نمي تواند باشد، پس مرادشان اين است که طبيعت با قيد وجود، مطلوب مولي است. يعني مولي، وجود عتق رقبه را مي خواهد و به خصوصيات فردي، کاري ندارد و صرفاً وجود طبيعت را مي خواهد ولو روشن است که طبيعت در ضمن فرد خاصي محقق مي شود و لي مولي خصوصيات فردي را نمي خواهد. و مراد کساني که مي گويند امر به فرد تعلق مي گيرد مرادشان اين است که خصوصيات، فردي هم مطلوب مولي است.

حالا آخوند مي فرمايند اگر مره و تکرار به معناي فرد و افراد باشد، فرد و افراد يعني يک وجود و چند وجود؛ و اين بحث با بحث بعدي ،متفاوت است و اين بحث طبق هر دو مبنا مطرح است؛ يعني کساني که مي گويند امر بر طبيعت دلالت مي کند مي گويند يک فرد يا چند فرد؛ و نيز کساني که مي گويند مطلوب مولي، فرد است با خصوصيات فرديه بحث مي کنند که آيا مطلوب مولي، يک فرد يا چند فرد.

نکته سوم ـ ثمره بحث مره و تکرار

1ـ اگر امر دلالت بر مره کند:

اولاً: با يک بار انجام دادن مامور به، امتثال حاصل مي شود.

ثانياً: مکلف حق ندارد مجدداً مامور به را انجام دهد؛ زيرا با يک بار امتثال، امر ساقط شده است و اگر مجدداً عمل را به قصد امر، انجام دهد، تشريع و حرام است.

2ـ اگر امر دلالت بر تکرار کند:

اولاً: شخص حق ندارد به يک مرتبه امتثال اکتفا کند.

ثانياً: تا آخر عمر مادامي که محذر عقلي (عسر و حرج) يا شرعي (تزاحم با واجب ديگري) پيدا نشود، شخص بايد امتثال را تکرار کند.[7]

3ـ اگر امر دلالت بر مره يا تکرار نکند و صرفاً دلالت بر ماهيت عمل کند؛ در جا مساله دو صورت دارد:

صورت اول: گاهي مولي در مقام بيان نيست بلکه در مقام اهمال يا اجمال است[8]: در اين صورت چون کلام از حيث مره و تکرار، مجمل است بايد به اصول عمليه مراجعه شود.

صورت دوم: گاهي مولي در مقام بيان است در اين صورت خودش دو فرض دارد:

فرض اول: گاهي با يک بار انجام دادن عمل، غرض مولي تامين مي شود و به عبارت ديگر، يک بار امتثال علت تامه تحصيل غرض مولي است؛ مثلاً مولي تشنه است و با يک بار آب دادن به او، تشنگي وي بر طرف مي شود؛ در اين صورت، يک بار امتثال کافي است و امتثال دوم، لغو است.

فرض دوم: گاهي با يک بار انجام دادن، غرض مولي حاصل نمي شود و امتثال، علت تامه تحصيل غرض نيست؛ در اين صورت، مي توان عمل را تکرار کرد.

مبحث نهم ـ فور و تراخي

در مبحث نهم اين مساله بررسي مي شود که آيا صيغه امر دلالت بر فور مي کند و يا تراخي و يا هيچکدام؟ يعني هنگامي که مولي امري کرد، آيا فوراً بايد امتثال شود يا مي توان آن را با تاخير امتثال کرد؟ در مساله چند نظريه وجود دارد:

نظريه اول ـ بعدم دلالت صيغه بر فور و تراخي

برخي از جمله مرحوم آخوند معتقدند که صيغه امر، نه دلالت بر فور دارد و نه تراخي؛ زيرا مدلول صيغه امر، انشاي طلب ماهيت است. و در مدلول آن فور يا تراخي نهفته نيست.

نکته: هر چند خود صيغه دلالت بر فور يا تراخي نمي کند ولي مي توان به کمک مقدمات اثبات کرد که مکلف مي تواند عمل را با تاخير انجام دهد؛ زيرا اگر مولي مي خواست عمل فوراً امتثال شود، مي بايست فوريت را مورد اشاره قرار داده است، از اينکه در مقام بيان بوده و نسبت به فوري بودن سکوت کرده است نشان مي دهد مي توان عمل را با تاخير انجام داد.

نظريه دوم ـ دلالت دليل خارجي بر فوريت

برخي مثل آخوند معتقدند که خود صيغه امر، نه دلالت بر فوريت و نه تراخي مي کند ولي معتقدند که دليل خارجي داريم که نشان مي دهد در تمامي موارد، شخص مي بايست عمل را فوراً انجام دهد و آن دليل خارجي عبارت است از آيات قرآني مثل:

1ـ آيه «به سمت مغفرت پروردگارتان، سرعت گيريد»[9]؛ در آيه شريفه، امر به سرعت گرفتن به سمت مغفرت الهي شده است و امر دال بر وجوب است؛ نتيجه اينکه سرعت گرفتن به سمت مغفرت الهي، واجب است در نتيجه بعد از امر مولي، بايد با سرعت آن را انجام داد يعني فوراً.

2ـ آيه «به سمت خيرات سبقت بگيريد»[10] : اينجا امر داريم بايد سبقت بگيري و فوراً خيرات را انجام دهيد ، اتيان مامور به از خيرات است پس انسان هر مامور به ي را بايد فوراً انجام دهد

اشکالات آخوند به نظريه دوم

اشکال اول: اگر «سرعت به مغفرت» و «سبقت به سمت خيرات»، واجب باشد و ترک آن حرام و مستحق عقاب باشد، مي بايست لحن آيه، لحن تهديد آميز باشد. در حالي که لحن آيه تهديد آميز نيست و لذا مراد آيه استحباب «سرعت و سبقت» به خيرات است. فافهم: اين جواب تمام نيست زيرا لازمه اين جواب اين است که هر امري که دال بر وجوب باشد بايد حتماً عذا ب در کنارش ذکر شود پس اوامري که در قرآن و روايات داريم  مثل اقم الصلاه و اتوا الزکات و... چون در کنار آنها عذابي ذکر نشده است پس دال بر وجوب نيست.

اشکال دوم: اگر اين دو آيه شريفه دال بر وجوب فوري باشد، تخصيص اکثر پيش مي آيد؛ زيرا ظاهر اين دو آيه مطلق است، و هر چه که از اسباب مغفرت و يا خيرات باشد را شامل مي شود؛ و يقيناً مستحبات و واجبات موسع هم از اسباب مغفرت و خيرات مي باشند؛ از اين رو، بايد مستحبات و واجبات موسع را تخصيص بزنيم و لازمه اش، تخصيص اکثر است.

اشکال سوم: امري که در اين دو آيه ذکر شده است، ارشادي است نه مولوي، زيرا عقل انسان هم درک مي کند که سرعت و سبقت به خيرات و اسباب مغفرت، حسن است.

---

[1] . رشتي، حبيب ا...، «بدائع الافکار»، ص 294: «بديعهٌ اختلفوا في الامر الواقع عقيب الحظر علي اقوالٍ احدها ... هذه جمله اقوال الباب، تلک عشرهٌ کاملهٌ»

[2] . محقق عراقي نيز اعتقاد به اجمال امر بعد از حظر دارد: «انه بعد ارتفاع ظهوره في الوجوب لامقتضي في تعين ظهوره في غيره من الاستحباب او الاباحه بالمعني الاخص بل هو يصير حينئذ مجملاً من تلک الجهه غير ظاهر في شيء مما ذکر نعم يستفاد من هذا الامر عدم الحرج في الفعل و اباحته بالمعني الاعم.»

[3] . اصفهاني، محمد حسين، «الفصول الغرويه في الاصول الفقهيه»، ص71: «فصلٌ الحق ان هيات الامر لا دلاله لها علي مره و لا تکرار ... و انما حررنا النزاع في الهيئه لنص جماعهٍ عليه و لان الاکثر حرروا النزاع في الصيغه و هي ظاهرهٌ بل صريحهٌ فيها و لانه لاکلام في ان الماده و هي المصدر المجرد عن اللام و التنوين لاتدل الا علي الماهيه من حيث هي علي ما حکي السکاکي وفاقهم عليه ...»

[4] . ابن عقيل، «شرح ابن عقيل»، ج1، ص559 ـ سيوطي، «البهجه المرضيه»، ص 197.

[5] . استاد مروي، جزوه درس کفايه، ص155.

[6] . اصفهاني، محمد حسين، پيشين، ص71: «ثم هل المراد بالمره الفرد الواحد و بالتکرار الافراد او المراد بها الدفعه الواحده و بالتکرار الدفعات؟ ... و التحقيق عندي هو الثاني ... مع انهم لو ارادوا بالمره الفرد، لکان الانسب بل اللازم ان يجعل هذا المبحث تتمهً للمبحث آلاتي من ان الامر هل يتعلق بالطبيعه او بالفرد و فيبقال عند ذلک و علي تقدير تعلقه بالفرد هل يقتضي التعلق بالفرد الواحد او المتعدد او لايقتضي شيئاً منهما و لم يحتج الي افراد کل منهما بالبحث کما فعلوه»

[7] . قمي، ابوالقاسم، «قوانين الاصول»، ج1، ص186: «و قيل تدل علي التکرار مده العمر ان امکن عقلاً و شرعاً و يکون ترکه اثماً»

[8] . مشکيني، ابوالحسن، «کفايه الاصول مع حواشي المشکيني»، ج1، ص399، ش 306: «قوله «بل في مقام الاهمال و الاجمال» و الاول عدم تعلق الغرض بالبيان و لابالخفاء و الثاني تعلّقه بالاخفاء؛ يعني اهمال به اين معناست که مولي نسبت به قيدي، توجهي ندارد؛ نه نسبت به وجودش و نه عدمش. ولي اگر مولي توجه به قيد دارد ولي عمداً آن را ذکر نکرد مي شود اجمال.»

[9] . آل عمران، آيه 133.

[10] . بقره، آيه 147.

جزوده درس کفایه بحث اوامر 4

مبحث پنجم ـ تعبدي و توصلي

در مبحث اين سوال مطرح مي شود که  اگر صيغه امر بدون قرينه، به کار رفت و ندانستيم واجب تعبدي است يا توصلي، چه کنيم؟ برخي گفته اند از اطلاق صيغه امر، استفاده مي کنيم، توصيلي بودن واجب را پس عمل را بدون قصد قربت انجام مي دهيم؛ برخي ديگر گفته اند از خود صيغه امر، نه تعبدي استفاده مي شود و نه توصلي بلکه بايد به اصول عمليه رجوع کرد؛ در اينجا برخي اصل برائت ذمه از قصد قربت را جاري مي دانند و برخي اصل اشتغال را جاري مي کنند.

 مرحوم آخوند قبل از پاسخ به اين سوال، دو مقدمه را بيان مي کنند و سپس به بيان اقوال در مساله مي پردازند:

بند اول ـ بيان دو مقدمه

مقدمه اول ـ تعريف تعبدي و توصلي

واجب توصلي واجبي است که به مجرد انجام عمل بدون قصد قربت، غرض مولي حاصل است و امر، ساقط مي شود مثل دفن ميت؛ و واجب تعبدي آن است که به صرف انجام عمل، غرض حاصل نمي شود بلکه بايد عمل به قصد قربت انجام شود تا غرض، حاصل شود مثل نماز.

نکته: قصد قربت معاني مختلفي دارد، و در بحث حاضر منظور از «قصد قربت»، قصد امتثال امر است.

مقدمه دوم ـ اعتبار عقلي قصد قربت در عبادت

مرحوم آخوند در اين مقدمه، دو مدعي را متذکر مي شوند:

1ـ قصد قربت محال است در متعلق امر لحاظ شود

2ـ اعتبار قصد قربت در عبادات، به حکم عقل است

الف ـ محال بودن اعتبار قصد قربت در متعلق امر

مقدمه: از زماني که شارع مقدس مي خواهد عملي را واجب کند تا زماني که مکلف اقدام به امتثال آن مي کند، بايد مراحل زير را طي کند:

1ـ ابتدا مرکب را با تمامي اجزا و شرايط تصور کند.

2ـ سپس امر به آن مرکب نمايد.

3ـ بعد از امر شارع، مکلف اقدام به امتثال آن مي کند. حال اگر واجب تعبدي باشد، مکلف بايد با قصد قربت عمل را انجام دهد.

از مقدمه فوق معلوم مي شود که «قصد قربت»، فعل مکلف است که در مرحله امتثال، اين قصد، شکل مي گيرد و اين قصد متوقف بر اين است که اولاً شارع مرکب را تصور کرده باشد و ثانياً به آن مرکب، امر کرده باشد. از اين رو، محال است که قصد قربت در متعلق امر، اخذ شود. زيرا لازمه اش تقدم شيء بر نفس است. از اين رو شارع بايد به مرکب بدون لحاظ قصد قربت، امر کند. و اين عقل است که اعلام مي کند عبادت بايد با قصد قربت انجام شود.

ب ـ بيان چهار اشکال

در ادامه ادعاي نخست، مرحوم آخوند چهار اشکال را که در طول همديگر هستند را عنوان مي کنند:

اشکال اول

مولي مي تواند قبل از آنکه امري کند، نماز با قصد امري که بعداً مي آيد را لحاظ کند و بگوييد موضوع حکم من، نماز است با قصد امري که بعدا مي آيد. به عبارت ديگر، مولي مرکب را با تمام اجزا و شرايطش تصور کند و قصد امر را مقيد به اينکه بعداً خواهد آمد، را لحاظ کند. آنگاه مکلف هم هنگام امتثال، نماز را با قصد امتثال امر مولي، انجام دهد.

جواب از اشکال اول

اشکال دو بخش دارد:

1ـ مولي نماز با قصد امري که بعداً به آن ملحق مي شود را تصور کند و به آن امر کند؛ اين قسمت کلام مستشکل صحيح است و مشکلي ندارد.

2ـ مکلف در هنگام امتثال، عمل را با قصد قربت انجام دهد؛ اين قسمت کلام مستشکل، محذور دارد؛ به اين معنا که اگر «قصد امر» در متعلق امر مولي اخذ شود، مکلف نمي تواند اين عمل را امتثال نمايد؛ زيرا هنگام امتثال، مکلف از دو حال خارج نيست:

اول: يا مامور به را تصور مي کند «نماز با قصد قربت» و اين عمل را با قصد قربت مي خواند يعني مي گويد «نماز با قصد قربت را» با قصد قربت مي خوانم؛ اين نحوه امتثال با اين اشکال مواجه است، چنين قصدي در عبادت، در شريعت اسلام معهود نيست؛

دوم: يا فقط ذات عمل را تصور مي کند و آن را با قصد قربت مي خواند مثلاً ذات نماز را تصور مي کند و آن را با قصد قربت مي خواند، اشکال اين لحاظ آن است که ذات عمل فقط، مامور به نيست. پس مکلف، مامور را امتثال نکرده است

اشکال دوم:

براي رفع مشکل در مرحله امتثال مي توان گفت، وقتي شارع «نماز با قصد قربت» را لحاظ کرده است و به آن امر کرده نموده، پس ذات عمل (نماز) هم امر دارد، حال مکلف «ذات عمل» را تصور مي کند و آن را با «قصد قربت» انجام مي دهد. پس به هر حال نماز را با قصد قربت انجام داده است.

جواب از اشکال دوم

مقدمه اول[1]: هر شيئي که وجود خارجي است، داراي دو قسم اجزا است:

1ـ اجزاي خارجي، مثلاً زيد، دست، پا و ...

2ـ اجزاي تحليلي عقلي (جزء ذهني) يعني اجزايي که در خارج وجود ندارد ولي ذهن و عقل ما اين ماهيت را تحليل و تجزيه مي کند به اجزايي؛ مثلاً مي گويد زيد مرکب است از حيوان و ناطق؛ اين اجزا، ذهني است؛ پس اگر شما حکمي را به شيئي داديد، اجزاي خارجي از آن حکم براي خودشان مي گيرند و حکم به آنها تقسيم مي شود ولي اجزاي تحليلي عقلي از آن حکم بي نصيب اند؛ حکم بر شيء به اجزاي تحليلي اش تقسيم نمي شود؛ مثلاً مولي فرمود «اطعم ستين مسکيناً» حکم «اطعم» با اجزاي خارجي تقسيم مي شود مثلاً زيد فقيريک حکم دارد، عمرو فقير، يک حکم دارد و هکذا. ولي اجزاي تحليلي، حکم مستقل ندارند مثلاً حيوانيت زيد، يک حکم ندارد و ناقطيتش هم يک حکم ديگر ندارد

مقدمه دوم: هر واجبي را اگر با تقيد به شرطش در نظر بگيريم، مثلاً نماز با تقيد به وضو، لامحاله اين مجموعه، اجزاي تحليلي عقلي مي شوند. صلاه، جزء تحليلي است و تقيد به طهارت هم، جزء تحليلي است.[2]

حالا آخوند مي فرمايند شما فرض کرديد، صلاه با تقيد به قصد امر، مورد تصور مولي است، و صلاه با تقيد به شرط، اجزاي تحليلي اند و در مقدمه اول گفتيم که اجزاي تحليلي حکم شيء را ندارند. و لذا صلاه، چون جزء تحليلي است، قصد وجوب ندارد، و لذا نمي توان به قصد وجوب، انجام داد.

اشکال سوم:

اگر امر به مرکب تعلق گرفت، اين امر، به تک تک اجزا مستقلاً هم تعلق مي گيرد مثلاً اگر امر به نماز تعلق بگيرد، تک تک اجزاي نماز هم امر خواهند داشت، حال اگر «قصد قربت» به عنوان شرط در نماز اخذ شده باشد، آنگاه «قصد قربت» جزء تحليلي است و نمي تواند امر به آن به طور مستقل تعلق بگيرد ولي اگر «قصد امر»، جزء باشد نه شرط، در اين صورت، امر هم به «قصد قربت» مستقلاً تعلق مي گيرد و هم به «ذات عمل»، پس ذات عمل، امر دارد و لذا مي توان آن را به قصد امتثال امر، خواند.

جواب از اشکال سوم

اولاً: مقدمه: عمل اختياري آن است که با اراده و قصد، همراه باشد ولي خود قصد و اراده، اختياري نيست. زيرا تسلسل پيش مي آيد؛ زيرا اگر قصد و اراده هم ارادي باشد، علت مي خواهد و علتش يک قصد ديگر است و اگر آن قصد هم ارادي باشد، نيازمند علت و قصد ديگري است و هکذا تسلسل و تسلسل محال است. نتيجه اينکه قصد و اراده انسان، دفعتاً پيدا مي شود و اختياري نيست.

حال جواب اين است که اگر مامور به دو جزء داشته باشد: 1ـ نماز       2ـ قصد امر؛ لازمه اش آن است که «قصد امر» هم امر داشته باشد و متعلق تکليف باشد در حالي که «قصد و اراده»، غير اختياري است و امر غير اختياري، متعلق تکليف نمي شود، پس قصد و اراده نمي تواند جزء مامور به باشد.

ثانياً:

1ـ از طرفي، علت و معلول، بينشان تغاير است؛ لذا محال است يک شيء، علت براي خودش واقع شود.[3]

2ـ و از طرفي جزء واجب، وقتي امر دارد که در ضمن کل اتيان شود؛ مثلاً اگر رکوع را در ضمن نماز، انجام دهيم، امر دارد. ولي اگر مکلفي وضو بگيرد و به رکوع برود و ذکر رکوع انجام دهد، اين رکوع، امر ندارد. پس جزء در ضمن کل، مامور به است.

3ـ حال اگر مامور به، «نماز با قصد امر باشد؛ معنايش اين است که اگر نماز به قصد امر خوانده شود، امر دارد و الا به تنهايي امر ندارد و نماز با قصد امر هم محال است، امر داشته باشد؛ زيرا نسبت به نماز، محال پيش نمي آيد ولي نسبت به قصد امر، مي گوييد من مي خواهم قصد امر را ايجاد کنم . به چه علت؟ به علت و سبب و انگيزه ي قصد امر؛ زيرا شما گفتيد نماز با قصد را مي خواهم با قصد امر بخوانم و لازمه اش اين است که قصد امر، علت براي قصد امر شود. پس اين مجموعه، اتيانش از مکلف محال است.

اشکال چهارم

هر چند شارع نمي تواند «قصد قربت» را متعلق امراخذ کند ولي مي توان به طريق ديگري «قصد قربت» را در واجب، معتبر کند و آن اينکه از دو امر استفاده کند، در امر اول، شارع انجام خود عمل را دستور  دهد و اسمي از قصد قربت نمي آورد. مثلاً نماز بودن قصد قربت را لحاظ مي کند و به آن امر مي کند و سپس امر دومي را در نظر مي گيرد و مي گويد عملي که امر به آن کرده بودم، به قصد امر انجام دهيد.

جواب از اشکال دوم

اولاً: در تعبديات مثل توصليات، شارع يک امر بيشتر ندارد؛ به عبارت ديگر، اين مطلب با واقعيت خارجي، سازگار نيست.

(نکته: بين تعبديات و توصليات يک تفاوت وجود دارد و آن اينکه در تعبديات، ثواب و عقاب، بستگي به قصد امر دارد؛ يعني اگر عمل را با قصد امتثال انجام داديد، ثواب مي برد و الا عقاب دارد؛ ولي در توصليات، ثواب بردن به قصد امتثال دارد يعني اگر بخواهد ثواب ببرد، بايد به قصد امتثال باشد ولي عقاب شدن، دخالتي به قصد قربت ندارد.)

ثانياً: بر فرض که در تعبديات دو امر داشته باشيم؛ يکي به ذات نماز تعلق گرفته باشد و ديگري به قصد امر، حال اگر کسي امر اول را امتثال کرد مثلاً نماز بدون قصد قربت خواند، آيا امر اول، ساقط مي شود يا خير؟ دو احتمال دارد:

1ـ اگر امر اول ساقط شود، اينجا نيازي به امر دوم نيست، و آوردن امر دوم، لغو است.

2ـ اگر امر اول، ساقط نشده و غرض مولي حاصل نشده باشد، در اينجا عقل مي گويد بايد نماز با قصد قربت خواند تا امر، ساقط شود. و وقتي عقل حکم به آن کرد، نيازي به امر دوم شارع نيست.

نتيجه: قصد قربت به معناي قصد امتثال امر، محال است از سوي شارع در عبادت، اخذ شود بلکه اعتبار قصد قربت و قصد امر، به حکم عقل است.

نکته: قصد قربت معاني متعددي دارد؛ از جمله قصد محبوبيت، قصد وصول به ثواب و ... . حال اگر «قصد قربت» به معناي «قصد امر» باشد، محال است در مامور به مطرح شود، ولي اگر «قصد قربت» به ساير معاني باشد، محذوري ندارد که شارع آنها را در مامور به اخذ کند ولي ظاهر کلمات علما اين است که قصد قربت به معناي قصد امتثال امر معتبر است و به ساير معاني معلوم نيست معتبر باشد.

بند دوم ـ اقوال در مساله

در خصوص اينکه اطلاق صيغه امر، اقتضاي توصليت يا تعبديت دارد؛ نظريات مختلفي مطرح است. مرحوم آخوند اين بحث را در دو مقام مورد بررسي قرار مي دهند:

1ـ بررسي مساله در پرتو اصول لفظيه

2ـ بررسي مساله در پرتو اصول عمليه

الف ـ بررسي مساله در پرتو اصول لفظيه

با توجه به اصول لفظيه، دو نظريه مطرح شده است:

1ـ اصل توصلي بودن است به دليل تمسک به اطلاق لفظي؛

2ـ اصل توصلي بودن است به دليل تمسک به اطلاق مقامي؛

نظريه اول ـ توصلي بودن به دليل تمسک به اطلاق لفظي

در مواردي که امر شارع مطلق است و نمي دانيم «قصد امر» لازم است يا خير؛ به دليل تمسک به اصاله الاطلاق مي گوييم، «قصد امر» لازم نيست؛

اشکال آخوند به نظريه اول

1ـ از طرفي بين اطلاق و تقييد، نسبت عدم و ملکه است و در نتيجه در هر کلامي که تقييد ممکن نباشد، اطلاق هم در آن ممکن نيست و لذا هر جا تقييد ممکن نباشد، تمسک به اصاله الاطلاق ممکن نيست.

2ـ محال است شارع، قصد امر را در متعلق، اخذکند.

3ـ نتيجه اينکه در مورد بحث، امکان تمسک به اصاله الاطلاق نيست؛ زيرا امکان تقييد متعلق امر به «قصد قربت» وجود ندارد.

نکته: همانطور که امکان تمسک به اصاله الاطلاق براي اثبات عدم اعتبار قصد قربت وجود ندارد، براي اثبات عدم اعتبار قصد وجه نيز نمي توان به اطلاق صيغه امر تمسک کرد؛ زيرا «قصد وجه» نيز از اموري است که محال است در متعلق امر، اخذ شود؛ چرا که قصد وجه، فرع بر وجود امر است و قبل از آمدن امر، نمي توان قصد وجه، را لحاظ کرد.

نظريه دوم ـ (آخوند) توصلي بودن به دليل تمسک به اطلاق مقامي

گاهي متکلم در مقام بيان تمام غرض و مقصودش مي باشد. در اين صورت، حکمت اقتضا مي کند که متکلم، تمام وظيفه ي انسان را با همه جزئيات و شرايط، ذکر کند، در اين صورت، اگر جزئي را در امر اول نتواند بگويد بايد با امر دومي، مطرح کند. در اين صورت و در اين مقام اگر متکلم نسبت به قيدي سکوت کرد و آن را مطرح نکرد، نتيجه مي گيرريم که اين قصد در غرض مولي دخيل نبوده است.

در مورد بحث ولو امکان تمسک به اطلاق لفظي نيست ولي مي توان با تمسک به اطلاق مقامي، توصلي بودن را نتيجه گرفت به اين بيان که: شارع در مقام بيان عبادت بوده است و نسبت به قصد قربت و لو با امر دوم، چيزي اعلام نکرده است و لذا قصد قربت دخيل در مامور به نبوده است. در نتيجه اصل توصليت مي باشد.

ب ـ بررسي مساله در پرتو اصول عمليه

اگر اصل لفظي در مساله نداشته باشيم و يا امکان تمسک به اصل لفظي نباشد؛ مثلاً متکلم در مقام بيان تمام غرضش نباشد تا بتوان اطلاق مقامي تمسک کرد به ناچار بايد سراغ اصول عمليه رفت. حال در اين قسمت اين مساله مورد بررسي قرار مي گيرد که براي تشخيص توصلي با تعبدي بودن واجبات، به کدام اصل از اصول عمليه مي توان متوسل شد و نتيجه توصلي بودن يا تعبدي بودن است؟ در مساله دو نظريه وجود دارد:

1ـ اصل توصلي بودن است، به دليل تمسک به اصل برائت؛

2ـ (نظريه آخوند) اصل تعبدي بودن است، به دليل اصل اشتغال؛

نظريه اول ـ تعبدي بودن به دليل اصل اشتغال

هرجا يقين به اشتغال ذمه داشتيم و شک در حصول غرض و فراغ ذمه داشته باشيم، مي بايست کاري کنيم که يقين به برائت ذمه پيدا کنيم؛ در مورد بحث، فرض کنيم شارع عملي را واجب کرده است و نمي دانيم اگر بدون قصد قربت انجام دهيم، ذمه فارق مي شود يا خير؟ لذا بايد با قصد قربت انجام دهيم تا يقين به برائت ذمه پيدا کنيم.

نکته: «قصد وجه» به معناي «قصد وجوب يا ندب يا ...» است و «قصد تمييز» يعني قصد عنوان عمل (ظهر بودن يا عصر بودن و ...) است. حال مرحوم آخوند مي فرمايند «قصد وجه» و «قصد تمييز» چون متفرع بر امر هستند و بعد از آمدن امر، امکان تصور و لحاظ اين دو قصد است، لذا اين نوع قصد مثل قصد قربت، نمي تواند در متعلق تکليف قرار بگيرد و از اين رو، اگر شارع بعد از آنکه عملي را واجب کرد، نسبت به قصد وجه و قصد تمييز، سکوت کرد، نمي توان با تمسک به اطلاق لفظي گفت اين دو قصد مطلوب شارع نيست. از اين رو بايد به اصول عمليه مراجعه کنيم، مقتضاي اصول عمليه هم، قاعده اشتغال است؛ يعني يقين داريم عمل واجب شده و نمي دانيم اگر عبادت را بدون قصد وجه يا قصد تمييز انجام دهيم، آن عمل از ذمه ساقط مي شود يا خير؛ بايد کاري کنيم که اطمينان به برائت ذمه پيدا شود.

استدراک: ممکن است در خصوص قصد وجه و قصد تمييز دليلي اقامه کنيم و ثابت کنيم اين دو مورد در عبادت لازم نيستند و آن دليل اين است که بگوييم قصد قربت و قصد امر، يک چيز روشني و مردم مي دانند نماز، قصد قربت مي خواهد ولي اداي دين، قصد قربت نمي خواهد لذا اگر شارع آن را ذکر نکرده است موکول به عقل مردم است. ولي قصد وجه و تمييز از قيودي است که قريب به اتفاق مردم از آن غافلند و اگر مورد نظر مولي مي بود، مولي بايد به شکلي به آن اشاره مي کرد.

نظريه دوم ـ توصلي بودن به دليل تمسک به اصل برائت

در مورد بحث، مرجع اصل برائت است؛ زيرا شک داريم «قصد قربت» واجب است يا خير؛ شک در اصل تکليف نسبت به اين «شرط» داريم؛ لذا مرجع اصل برائت است؛ همانطور که در بحث اقل و اکثر بسياري معتقدند که اگر نسبت به وجوب جزء يا شرطي در عمل، شک پيدا شد، به کمک اصل برائت، حکم به عدم جزئيت يا شرطيت مي کنيم. مثلاً نمي دانيم نماز با سوره واجب است يا بي سوره، برائت شرعي مي گويد سوره واجب نيست. در مورد بحث هم گفته مي شود نمي دانيم نماز با قصد قربت واجب است يا بدون قصد قربت؛ اصل برائت شرعي جاري کنيد.

اشکال آخوند به نظريه دوم

اولاً: اصل برائت شرعي در جاري مي شود که شيء مشکوک، وضع و رفعش به دست شارع باشد. حال چنانچه آن شيء را شارع به صراحت واجب اعلام نکرد و شک در وجوبش داشتيم، به کمک اصل برائت، حکم به عدم وجوبش مي کنيم. ولي قصد قربت، به حکم عقل در عمل واجب است نه اينکه وجوبش به دست شارع باشد.

ثانياً: اينکه در بحث اقل و اکثر نسبت هرگاه نسبت به وجوب جزء يا شرطي، شک شود، اصل برائت جاري مي شود ولي در شک نسبت به قصد قربت، برائت جاري نمي شود به اين خاطر است که «قصد قربت» با ساير اجزا و شرايط يک تفاوت اساسي دارد و آن اينکه جعل و رفع ساير اجزا و شرايط مثل رکوع، سجده و ... به حکم شرع است و لذا اگر شارع نسبت به اينها سکوت کرد و شک در اشتراط آنها داشتيم، برائت جاري مي کنيم ولي در «قصد قربت» امکان تمسک به برائت نيست؛ زيرا وضع و رفع آن به حکم عقل است نه شرع. فافهم: در باب قصد قربت هم ولو برائت شرعي جاري نيست ولي چه مانعي از جريان برائت عقلي است؟

---

[1] . تقرير درسي استاد مروي.

[2] . مظفر، محمدرضا، « اصول فقه»، ج1، ص272.

[3] . محقق کمپاني در نهايه ج1، ص199.

جزوه درس کفایه بحث اوامر 3

فصل دوم ـ صيغه امر

منظور از صيغه امر، هيات فعل امر است مثلاً «هيات افعل»؛ بمرحوم آخوند در خصوص «صيغه امر» نه مبحث را مطرح کرده اند.

مبحث اول ـ معناي صيغه امر

در خصوص اينکه معناي «صيغه امر» چيست و هيات افعل براي چه معنايي وضع شده است، بين اصولي ها، اختلاف نظر است:

نظريه نخست: مشترک لفظي بودن «صيغه امر»

برخي از اصولي ها معتقدند که «صيغه امر» مشترک لفظي به چند معناست و حتي تا بيش از 24 معنا براي آن ذکر شده است مثل:

1ـ ترجي:

2ـ تمني:

3ـ تهديد: «افعل ما شئتم»

4ـ انذار:

5ـ اهانت:

6ـ احتقار:

7ـ تعجيز: «و ان کنتم في ريب مما نزلنا علي عبدنا فاتوا بمثله»

8ـ تسخير:

نظريه دوم: انشاء مطلب

مرحوم آخوند معتقد است که «صيغه امر»، وضع شده براي «انشاء طلب»، منتهي داعي متکلم متفاوت است؛ گاهي داعي متکلم، بعث مخاطب است و گاهي تهديد، انذار، اهانت و ... .

اگر هم کسي اين را قبول نکند، مي گوييم «صيغه افعل» وضع شده براي «انشاي طلب به شرطي که به داعي بعث» باشد، و اگر داعي متکلم «بعث» باشد، در اين صورت، استعمال مجازي است. به عبارت ديگر: صيغه امر، وضع شده در انشاي طلب منتهي با اين قيد که واضع قيد کرده است هر جا داعي انسان، بعث واقعي باشد، اينجا صيغه امر را به کار ببرد. پس هر جا صيغه امر در انشاي طلب به کار رفت به داعي بحث حقيقي، اين استعمال، حقيقت است و در 23 مورد ديگر که صيغه امر، استعمال شده در انشاي طلب، چون قيد واضع، عمل نشده است لذا استعمال، مجازي است. (از اين مطلب آخوند معلوم مي شود که آخوند علاوه بر اينکهب استعمال لفظ در غير موضوع له را مجازي مي داند، اگر يکي از قيود و شرايط واضع رعايت نشود، باز هم استعمال مجازي است و اين مطلب، خلاف نظريه ادبا و ساير اصولي هاست.)

نکته اول: بيان يک اشکال و ابهام در استعمالات قرآني

مقدمه:

1ـ استفهام حقيقي را هميشه کسي به کار مي برد که جاهل به يک موضوع است. يعني چون نمي داند، سوال مي پرسد.

2ـ تمني و ترجي را انسان عاجر به کار مي برد مثلاً کسي آرزوي برگرداندن جواني را دارد، آرزو مي کند.

پس استفهام حقيقي، ناشي از جهل است و تمني حقيقي، ناشي از عجز است.

حال اشکال اين است که در قرآن در موارد زيادي مي بينيم که استفهام، ترجي و تمني ... استعمال شده است، اين در حالي است که لازمه استفهام، جهل است و تمني و ترجي، عجز، در حالي که جهل و عجز، در حق حضرت حق سبحانه و تعاني، روا نيست. پس براي رفع اين مشکل و ابهام چه بايد کرد؟

جواب از اشکال فوق

در پاسخ به اين شبهه، دو جواب مطرح شده است:

1ـ مشهور معتقدند که چون استفهام و تمني حقيقي در حق حضرت حق تبارک و تعالي، روا نيست لذا بايد گفت هرگاه در قرآن، استفهام يا تمني استفاده مي شود، استفهام و تمني، در معناي خودش استعمال نشده است؛ مثلاً

ـ آنگاه که استفهام استعمال شده است، مراد استفهام حقيقي نيست بلکه مثلاً تاکيد، تاييد و ... است، مثلاً در آيه شريفه «ا انتم اشد خلقاً ام السماء بناها»، استفهام حقيقي نيست بلکه تقرير و اعتراف گردن است.

ـ آنگاه که تمني به کار رفته است، تمني و آروز کردن نيست مثلاً «و لولا نفر من کل فرقه طايفه ليفقهوا في الدين ... لعلهم يحذرون» اين مراد، دستور به وجوب احذار است.

2ـ آخوند مي فرمايند توجيه و پاسخ فوق، صحيح نيست بلکه بايد گفت اين جملات در معناي حقيقي، خود که انشاء استفهام، انشاء تمني و ... است استعمال شده است منتهي داعي و انگيزه ي انشاي استفهام و تمني و ... استفهام حقيقي و يا تمني حقيقي نيست بلکه داعي ها مختلف است.

نکته دوم: همانطور که صيغه امر، يک معنا بيشتر ندارد ولي در مقام استعمال، ممکن است متکلم انگيزه هاي مختلفي داشته باشد. در ساير صيغ انشائيه از جمله استفهام همين است. يعني ولو براي استفهام، معاني متعددي ذکر شده است ولي حق اين است که موضوع له، استفهام، يک معنا بيشتر نيست و آن انشاي استفهام است.

مبحث دوم ـ وضع صيغه امر براي طلب وجوبي

در مبحث نخست ثابت شد که «صيغه امر» براي «طلب انشائي» وضع شده است، حال سوالي که مطرح مي شود اين است که «صيغه امر» براي «طلب وجوبي» يا «مطلق طلب» وضع شده است؟

نظريه اول ـ وضع صيغه امر براي طلب وجوبي

 برخي از محققين از جمله مرحوم آخوند بر اين عقيده اند که صيغه امر، براي «طلب وجوبي» وضع شده است به دليل، تبادر؛ اگر صيغه طلب، بدون قرينه به کار رود، «وجوب» تبادر مي کند. مويد اين نظريه اين است که اگر مثلاً مولايي به عبدش بگويد «اشتر اللحم»، و عبد امر را اطاعت نکند و بگويد شايد مراد مولي، استحباب بوده است، عقلاي عالم او را مواخذه مي کنند و مولي عذر او را قبول نمي کنند. پس امر، ظهور در وجوب دارد.

نظريه دوم ـ ظهور امر در استحباب

مقدمه: مجاز مشهور اين است که لفظ در معناي مجازي، آنقدر زياد استعمال مي شود که دو خصوصيت پيدا مي کند:

1ـ در معناي حقيقي، کم استعمال مي شود

2ـ در معناي مجازي، بدون قرينه استعمال مي شود.

حال اگر لفظي که معناي حقيقي و يک مجاز مشهور داشته باشد، بدون قرينه استعمال شود، لفظ را بر کدام معنا حمل مي کند؟حداقل  سه نظريه مطرح شده است:

1ـ ابوحنيفه: لفظ حمل بر معناي حقيقي مي شوند

2ـ شافعي و صاحب معالم: لفظ حمل بر مجاز مشهور مي شود

3ـ بسياري از جمله شهيد ثاني و قاضي بيضاوي، قائل به توقفند.[1]

طرفداران نظريه دوم از جمله صاحب معالم  معتقدند که هر چند صيغه امر در لغت در «وجوب»، وضع شده است ولي در آيات و روايات آن قدر در استحباب به کار رفته است که مجاز مشهور شده است و لذا در آيات و روايات، صيغه امر، حمل بر استحباب مي شود.

اشکال آخوند به نظريه دوم:

مجاز مشهور بايد دو خصوصيت داشته باشد و اينجا استعمال صيغه امر در استحباب هيچ کدام از دو خصوصيت را ندارد:

1ـ بايد لفظ در معناي حقيقي، کم استعمال شود در حالي که در آيات و روايات در وجوب زياد استعمال مي شود.

2ـ بايد لفظ بدون قرينه در مجاز مشهور، استعمال شود در حالي که هر جا در آيات و روايات صيغه امر در استحباب استعمال مي شود، با قرينه است.

نکته: صيغه امر مثل الفاظ عموم است، الفاظ عموم ولو فراوان تخصيص خورده اند ولي هر جا بدون قرينه به کار رفت، لفظ عموم حمل بر معناي عام مي شود.

مبحث سوم ـ ظهور جملات خبريه در وجوب

گاهي اوقات در روايات به جاي استفاده از صيغه انشائيه، از جمله خبريه استفاده است. در اين موارد که جمله خبريه در مقام انشاي طلب استعمال شده است، آيا ظهور در طلب وجوبي دارد يا استحبابي؟

نظريه اول: عدم ظهور در وجوب

برخي از جمله محقق نراقي، محقق ثاني و مقدس اردبيلي بر اين باورند که جمله خبريه اي که در مقام انشا استعمال شده است، ظهور در وجوب ندارد؛ زيرا مدلول وضعي جمله خبريه، اخبار است و اگر در انشا، استعمال شده باشد، در حقيقت در معناي مجازي استعمال شده است، از طرفي، جمله انشائي،  چه وجوبي، چه استحبابي و چه مطلب طلب، همگي معناي مجازي آن مي باشند و هيچ کدام بر ديگري رجحان ندارد.

نظريه دوم ـ ظهور در وجوب

برخي از جمله آخوند خراساني بر اين باورند که جمله خبريه اي که به جاي صيغه امر به کار رفته است، ظهور در وجوب دارد و بلکه ظهورش در وجوب از خود امر، بيشتر است.

نکته اول: استعمال جمله خبريه در اخبار دادن

 طرف داران نظريه اول گفتند که جمله خبريه وقتي در مقام انشا استعمال مي شود، در معناي خودش که اخبار باشد، استعمال نشده است، اين باور ايشان نيز صحيح نيست؛ زيرا جمله خبريه در تمام موارد، در معني خودش استعمال مي شود که اخبار باشد، منتهي انگيزه و داعي مختلف است، مثلاً گاهي انگيزه، بيان حقيقت است و گاهي داعي بر گفتن جمله خبريه، طلب است يعني مولي مي خواهد مخاطب اين کار را حتماً انجام دهد و لذا با جمله خبريه مي گويد؛ زيرا آنقدر اين مساله مطلوب مولي است و واضح و روشن است که امري نمي خواهد. پس معلوم مي شود که اين جمله خبريه در معناي خودش استعمال شده است که اخبار باشد و داعي بر اين اخبار، طلب مولي است.

اشکال: لزوم کذب درآمدن کلام معصوم (ع)

 اگر جمله خبريه اي که در مقام انشا، استعمال شده است به معناي «اخبار دادن» باشد، لازمه اش آن است که در بسياري از موارد، کلام معصوم (ع) کذب شود. زيرا در بسياري موارد، مردم به وظيفه ي خود عمل نمي کنند.

جواب:

مقدمه: کنايه به اين معناست که لفظ را در معناي مطابقي استعمال مي کنيم ولي اراده لازم آن را مي کنيم مثلاً مي گوييم زيدٌ کثير الرماد؛ از اين جمله، مراد جدي، لازم اين معناست يعني مي گوييم زيد آدم سخاوت مندي است.

حال اگر جمله خبريه در خبر استعمال شد، داعي و انگيزه هم اخبار بود، مستلزم اين است که امام ع واقعاٌ اخبار داده است که مردم، نماز مي خوانند در حالي که اين دروغ است. ولي وقتي جمله خبريه به داعي خبر نباشد، در حقيقت امام ع دستوري داده اند و چنين جمله اي متصف به صدق و کذب نمي شود. نظير باب کنايات؛ کنايات لفظ در معناي مطابقي استعمال مي شود (خانه زيد پر خاکستر است) ولي اراده لازم آن را کرده ايم و لذا اين جمله، دروغ نيست.

نکته دوم: اثبات ظهور جمله در وجوب به کمک مقدمات حکمت

به نظر آخوند جمله خبريه در انشا طلب في نفسه، دلالت بر وجوب دارد حال مي فرمايند بر فرض اينکه ظهور جمله خبريه را در وجوب قبول نکنيد، از راه مقدمات حکمت مي توان ثابت کرد که ظهور اين جملات در وجوب است به اين بيان که:

1ـ مولي در مقام بيان است؛

2ـ اگر منظور مولي، استحباب باشد، مي بايست قرينه بياورند «تعيد الصلاه ان شئتَ»

3ـ از اينکه امام ع جمله خبريه اورده اند نه امر، معلوم مي شود آنقدر اين مطلب، مطلوب مولي است که مولي مي گويد بدون امر هم شما اين کار را مي کنيد.

فافهم: اين نکته اخيري که گفتيد و آن اينکه به جاي امر، جمله خبريه آورده است، معلوم مي شود، اين مطلب بيشتر مورد علاقه اوست، معلوم نيست صحيح باشد. ممکن است به خاطر رعايت احترام مخاطب، از فعل امر استفاده نکرده اند.

مبحث چهارم ـ ظهور صيغه امر براي طلب وجوبي

مرحوم آخوند در مبحث دوم ثابت کردند که «صيغه امر»، در «طلب وجوبي» وضع شده است. حال مي فرمايند اگر کسي اين مطلب را نپذيرد، آيا مي توان از ثابت کرد حداقل صيغه امر، ظهور در وجوب دارد يا خير؟ بسياري از محققين به اين سوال پاسخ مثبت داده اند و معتقدند که صيغه امر، ظهور در وجوب دارد به چهار دليل؛ البته مرحوم آخوند هيچکدام را نمي پذيرند:

1ـ کثرت استعمال صيغه امر در وجوب

اشکال: در ندب هم بسيار استعمال مي شود.

2ـ غلبه وجوبي وجوب؛ يعني در شريعت واجبات بيشتر از مستحباب است.

اشکال: اين ادعا هم باطل است.

3ـ اکمليت وجوب: به اين معنا که «طلب» در خارج افرادي دارد؛ طلب استحبابي، طلب وجوبي و مطلق الطلب، و طلب وجوبي، فرد اکمل است، پس صيغه امر، ظهور در اين فرد دارد

اشکال: اين دليل هم باطل است؛ زيرا اکمليت فرد باعث نمي شود کلام را حمل کنيم و ظاهر بدانيم در فرد اکمل؛ زيرا ظهور لفظ در معني، ناشي است از انس و مناسبت لفظ با معنايي؛ اين مناسبت هم با وضع پيدا مي شود و کثرت استعمال، اکمل بودن يک فرد باعث نمي شود که حتماً لفظ را ظاهر در آن فرد بدانيم

4ـ تمسک به وجود قرينه

طلب استحبابي هميشه نياز دارد به توضيح بيشتر و ذکر قرينه، مثلاً اگر مولي مي خواهد بگويد فلان شيء را انجام بده، ولي مستحب است، بايد در کنار طلب، تصريح کند که اجازه ي ترک داري، مثلاً مولي بگويد، نماز بخوان، و ان شئتَ ترکتَ؛ پس مستحب، قرينه زايد مي خواهد، ولي واجب، طلب شديد است و نياز به قيد زايد ندارد؛ از اين رو، مولي در مقام بيان وظيفه بوده است، و به عبد گفته است، افعل کذا، و قرينه اي ذکر نکردها ست که مثلاً «ان شئتَ ترکتَ» پس مقدمات حکمت حکم مي کند که صيغه امر را حمل بر طبق وجوبي کنيم.

اشکال: فافهم: شما مي گوييد طلب استحبابي، قيد زايد مي خواهد، ما هم مي گوييم طلب وجوبي هم قيد زايد مي خواهد؛ زيرا وجوب هم يعني انجام فعل، و منع از ترک.

---

[1] . سید مجاهد، «مفاتیح الاصول»، ص36.

جزوه درس کفایه بحث اوامر 2

جهت چهارم ـ طلب و اراده

مرحوم آخوند در اين جهت،  به مناسبت معناي «امر، يک بحث کلامي مهمي را مورد اشاره قرار مي دهند و چند مطلب بسيار مهم را عنوان مي کنند.

الف ـ ظهور کلمه «امر» در طلب و اراده حقيقي

مقدمه: طلب و اراده مترادفند و هر کدام دو مرحله دارند؛ «طلب حقيقي» و «اراده حقيقي» و نيز «طلب انشائي» و «اراده انشائي»؛ توضيح مطلب:

1ـ گاهي خواسته انسان در نفس انسان است و اين خواسته را ابراز نکرده است. به اين حالت نفساني، طلب و اراده ي حقيقي مي گويند.

2ـ گاهي همين خواسته ابراز و اظهار مي شود. اگر اين خواسته اظهار شد، يا به لفظ و يا به نوشته و يا اشاره؛ به اين طلب و اراده ي انشائي مي گويند. طلب و اراده انشائي، به روش هاي مختلفي، انشا و اظهار مي شود نظير موارد زير:

1 . صيغه افعل: «اضرب زيداً»

2. ماده طلب: «اطلب منک کذا»

3. ماده امر: «آمرک ان تفعل کذا»

4. فعل مضارب: «ليضرب زيداً» و هکذا.

حال مساله اين که در مطلب اول عنوان مي شود اين است که کلمه «امر» آنگاه که به معناي «طلب» است، کدام مرحله «طلب» مدلول لفظ «امر» است؟ «طلب حقيقي» يا «طلب انشائي»؟

آخوند در ابتدا مي فرمايند: اينکه گفتيم يکي از معاني لفظ «امر»، طلب است، منظور «طلب انشائي» است نه «طلب حقيقي»؛ يعني لفظ «امر» وضع شده است براي طلب انشائي. و اگر هم کسي اين مطلب را نپذيرد که لفظ «امر» وضع براي طلب انشائي» شده است، حداقل اين مطلب مسلم است که وقتي کلمه «امر» مطلق ذکر مي شود، ظهور در «طلب انشائي» دارد. همچنانکه اگر خود کلمه «طلب» در جايي استعمال شود، ظهور در «طلب انشائي» دارد. مثلاً اگر کسي گفت «زيد از من پول طلب کرد» به اين معناست که زيد خواسته دلش را ابراز کرده است.

نکته اول: تفاوت «طلب» و «اراده» در نحوه ي ظهور

هر چند طلب و اراده، مترادفند ولي در يک جهت با هم فرق دارند و آن اينکه:

1ـ کلمه «طلب» هر چند دو معنا داشت، ولي هرگاه به طور مطلق استعمال شود، ظهور در طلب انشائي دارد.

2ـ کلمه «اراده» هم هر چند با طلب مترادف است و دو معنا دارد ولي هرگاه به طور مطلق استعمال شود، ظهور در «اراده حقيقي» دارد نه «اراده انشائي»

نکته دوم: در نکته قبل عنوان شد که «طلب» و «اراده» در ظهور اوليه با هم اختلاف دارند نه اينکه موضوع له آنها مختلف باشد، ولي متاسفانه برخي از محققين، به خاطر عدم توجه به جهت اختلاف اين دو واژه مثل اشاعره معتقد شده اند که «اراده» با «طلب» مترادف نيستند و وضع براي دو معناي مختلف شده اند. اين در حالي است که موضوع له آن دو يکسان است و اختلافشان فقط در نحوه ظهور آن دوست.

نکته سوم: مرحوم آخوند در تفاوت ميان «طلب حقيقي» و «طلب انشائي» مي فرمايند؛ «طلب حقيقي» طلبي است که به حمل شائع صناعي، «طلب» بر او حمل مي شود ولي «طلب انشائي»، طلبي است که با حمل شايع صناعي نمي توان کلمه «طلب» را بر او حمل کرد بلکه بايد همراه با کلمه «طلب» قيد «انشائي» را هم اضافه کرد يعني «طلب انشائي» را بر او حمل کرد. به عبارت ديگر، طلب حقيقي، مصداق طلب است ولي طلب انشائي، مصداق، طلب نيست. در نکته سوم، اين کلام آخوند را توضيح مي دهيم:

مقدمه اول: هر کلي و طبيعت، دو فرد برايش متصور است:

1ـ مصداق و فرد خارجي: مثل «زيد» که مصداق خارجي طبعيت «انسان» است.

2ـ مصداق و فرد ذهني: مثل «مفهوم زيد» که کسي در ذهنش تصور مي کند که اين مصداق ذهني، «انسان» است.

مقدمه دوم: حمل طبيعت بر خودش اصطلاحاً حمل اولي ذاتي نام دارد مثلاً «الانسان بشرٌ» ولي حمل طبعيت بر مصداق، حمل شايع صناعي مثل «زيدٌ انسانٌ»

بايد دانست بين فلاسفه در حمل شايع صناعي، اختلاف است:

1 . گروهي معتقدند حمل طبيعيت بر مصداق، حمل شايع صناعي است، چه آن مصداق، مصداق خارجي باشد و چه ذهني.

2. ملاصدرا و تابعين ايشان از جمله آخوند خراساني معتقدند که حمل طبيعيت بر مصداق خارجي فقط، حمل شايع صناعي است ولي حمل طبعيت بر مصداق ذهني يا مصداق انشائي، حمل شايع صناعي نيست.

حال مرحوم آخوند در تفاوت بين «طلب حقيقي» و «طلب انشائي» مي فرمايند:

1ـ «طلب حقيقي»، مصداق خارجي، طلب است و لذا مي توان با حمل شايع صناعي «طلب» را بر «طلب حقيقي» حمل کرد مثلاً مولي، ميل شديد به خوردن آن دارد ولي اين ميلش را ابراز نکرده است. به اين ميل شديد، طلب حقيقي مي گوييم. حال مي توان گفت «الميل الشديد الي شرب الماء طلبٌ»

2ـ «طلب انشائي»، مصداق ذهني، «طلب» است و لذا نمي توان با حمل شايع صناعي، «طلب» را بر او حمل کرد و بايد با قيد «انشائي» بر آن حمل کرد يعني مثلاً در مثال قبلي، اگر مولي ميلش را ابراز کرد و گفت «جئني بماء» مي بايست گفت «جئني بماء طلبٌ انشائيٌ»

ب ـ ترادف بين مفهوم «طلب» و «اراده»

در اين مطلب اين سوال مورد بررسي قرار مي گيرد که آيا «طلب» و «اراده» مترادفند يا از نظر معنا، متباين مي باشند؟  در اين مساله دو نظريه وجود دارد:

نظريه اول ـ ترادف «طلب» و «اراده»

مشهور معتزله و اماميه معتقدند که «طلب» و «اراده» با هم مترادفند و به معناي «خواستن» هستند. منتهي، «طلب» و «اراده» گاهي حقيقي اند و آن خواسته نفساني شخص است و گاهي انشائي است و آن خواسته اي است که اظهار مي شود. دليل بر اين نظريه، وجدان است. توضيح مطلب:

انسان هر فعل اختياري را که بخواهد انجام دهد، پنج مرحله را در نفسش طي مي کند تا به انجام فعل، برسد:

1ـ مرحله خطور نفساني: يعني آن امر به ذهنش خطور مي کند؛ مثلاً «خريد کتاب خاصي»

2ـ مرحله ميل باطني: بعد از خريد، شخص تمايل به خريد آن پيدا مي کند.

3ـ مرحله تصديق: شخص فکر مي کند و تصديق مي کند، خريد آن مفيد است.

4ـ  مرحله رفع موانع: شخص موانع خريد را بر طرف مي کند.

5ـ مرحله شوق موکد و اراده و طلب: بعد از طي مراحل گذشته، شخص اراده خريد آن را مي کند. به محض پيدايش شوق اکيد و اراده، انسان، يا خودش اقدام به خريد مي کند يا به ديگري امر به خريد مي کند يعني اراده و طلب باطني را انشا مي کند. پس تا زمان انشاي طلب، همين پنج مرحله بيشتر در نفس پديدار نمي شود پس طلب حقيقي با اراده حقيقي يکسان است. و چنين نيست که بعد از پيدايش اراده، و قبل از انشاي آن، يک صفت ديگري به نام «طلب حقيقي» در نفس پديدار شود. بلکه «طلب حقيقي» همان «اراده اي است که در نفس پيدا شده است.

نکته: همين مطلب در جملات خبريه و ساير جمل انشائيه نظير ترجي، تمني و ... نيز صادق است مثلاً:

1ـ انسان وقتي مي خواهد يک جمله خبريه بگويد، ابتدا علم پيدا مي کند به موضوع مثلاً «موت زيد» و بعد مي گويد «مات زيدٌ» بعد از اين علم، صفت نفساني ديگري به نام کلام نفساني نداريم.

2ـ کسي آرزو دارد که جوانيش برگردد، اين ارزو در نفس پيدا مي شود و مي گويد «فياليت الشباب يعود» و بعد از پيدا شدن آرزو، صفتي به نام کلام انشائي پيدا نمي شود.

نظريه دوم ـ تغاير «طلب» و «اراده»

در مقابل عدليه، اشاعره معتقدند که «طلب» و «اراده» با يکديگر تغاير دارند. به اين دليل که مواردي داريم که «اراده» نيست ولي «طلب» هست، نظير:

1ـ اوامر امتحانيه: مثلا شخص مي خواهد ديگري را امتحان کند و به او مي گويد «اقتل اسماعياً»؛ در اين مثال اراده واقعي به قتل اسماعيل وجود ندارد و صرفاً يک امر امتحاني است ولي «طلب» و امر هست. پس اراده، غير از طلب است.

2ـ اوامر اعتذاريه: اوامري که هدف عذر تراشي است مثلاً مولي مي خواهد عبدش را تنبيه کند ولي به خاطر جلوگيري از اعتراض ديگران، ابتدا امري به عبد مي کند تا او انجام ندهد و بعد به اين بهانه او را تنبيه کند.

نتيجه اينکه: «طلب» غير از «اراده» است.

اشکال آخوند به نظريه دوم

در اين استدلال بين اينجا بين «طلب حقيقي» و «طلب انشائي»، خلط شده است؛ اينجا «اراده حقيقي» مولي نيست کما اينکه «طلب حقيقي» هم نيست و صرفاً اينجا طلب انشائي است کما اينکه اينجا اراده انشائي هم هست.

به عبارت ديگر: نتيجه اين استدلال، صحيح و مورد قبول است ولي با اين نتيجه، نمي توان ادعا را ثابت کرد. نتيجه دليل اين است که در امر امتحاني، اراده حقيقي نداريم ولي طلب انشائي داريم.  پس اين دو با هم متفاوتند، اين مطلب صحيح است. ولي ادعاي شما اين است که اراده حقيقي و طلب انشائي با هم متفاوت است، اين مدعي را با اين دليل نمي توان اثبات کرد.

نکته: ممکن است گفته شود نزاع بين اشاعره و عدليه، لفظي است، با اين توضيح که مي گوييم همه قبول دارند که طلب حقيقي، همان اراده حقيقي است؛ و طلب انشائي همان اراده انشائي است، اشاعره که مي گويند طلب غير از اراده است، مرادشان اين است که طلب انشائي با اراده حقيقي، دو شيء اند و اين را همه قبول دارند که طلب انشائي غير از اراده حقيقي است. فافهم: با مراجعه به کلمات اشاعره در بحث صفات الهي، به اين نتيجه مي رسيم که نزاع، لفظي نيست و اشاعره با صراحت ادعا مي کنند که غير از اراده حقيقيه، صفتي داريم به نام طلب حقيقي.[1]

در ادامه مرحوم آخوند چند اشکال که به نظريه عدليه وارد شده است را نقل و نقد مي کنند.

اشکال اول به نظريه اول ـ لزوم راست بودن تمامي جملات

مقدمه: اشاعره مي گويند در جملات انشائيه و خبريه، سه چيز وجود دارد:

1ـ صفات نفسانيه حقيقي مثل طلب حقيقي، اراده حقيقي، تمني حقيقي، علم حقيقي و ... .

2ـ خود اين جملات انشائيه و خبريه؛ يعني طلب انشائي، اراده انشائي، تمني انشائي، علم ابراز شده و ... .

3ـ کلام نفسي که صفت ديگري غيز از صفات نفسانيه و قائم به متکلم است.

جمله اي که متکلم مي گويد چه خبريه و چه انشائيه، دلالت بر اين کلام نفسي دارد و نه بر صفات نفسانيه حقيقي؛ از اين رو، ممکن است کلام متکلم، راست يا دروغ باشد؛ يعني اگر کلام نفسي، مطابق با صفت نفساني حقيقي باشد و متکلم، خبري بدهد، خبرش راست و است و الا دروغ.

حال اشکال اين است که طبق ديدگاه عدليه، فقط دو چيز داريم، يکي صفان نفسانيه حقيقي و ديگري جمله اي که مي گويد و صفات نفساني، مدلول اين جمله مي باشد. از اين رو، ممکن نيست که متکلم، دروغ بگويد زيرا ابتدا، علم در نفس متکلم پيدا مي شود با جمله خبريه آّن را بيان مي کند. به عبارت ديگر، کلامي که متکلم مي گويد هميشه دلالت بر آن صفات نفسي دارد به اين معنا که هر کسي که امر مي کند، يعني طلب حقيقي دارد و هر کسي که کلمه ليت به کار مي برد، دلالت بر آرزوي حقيقي دارد. اگر کسي جمله خبريه مي گويد مثلاً زيد مرده است و اين کلام دلالت بر صفت علم دارد. در حقيقت تمام الفاظ و کلمات دلالت بر صفت صحيح دارد و لذا کلام دروغ نداريم.ب

جواب آخوند از اشکال اول

قبول نداريم که معاني کلام و اين جملات، صفات حقيقيه باشد يعني جمله خبريه مفادش علم نيست کما اينکه جمله انشائيه، معنايش، اراده حقيقي نيست. مثلاً اگر کسي گفت «زيدٌ مات» معنايش اين است که در نفس متکلم صفت علم به «موت زيد» وجود دارد و اين جمله حاکي از آن باشد.

ان قلت: پس مدلول کلام و سخن متکلم اگر صفت حقيقي که در نفس است نيست، پس مدلول کلام چيست؟ يعني اگر اراده انشائي، حاکي از اراده حقيقي نيست، پس حاکي از چيست؟

قلت:

1ـ مدلول جمله خبريه، ايجاد ارتباط بين موضوع و محمول است؛ يعني اين جمله حاکي از ارتباط بين موضوع و محمول هستند منتهي ارتباطي که متکلم آن را ادعا مي کند که ممکن است راست يا دروغ باشد ؛مثلاً متکلم بين «زيد» و «موت» ارتباط مي بيند و بعد مي گويد «زيدٌ مات»؛ ممکن است اين ارتباطي که وي ديده است، مطابق با واقعيت خارجي باشد، که اين جمله راست و است و ممکن است اين ارتباط مطابق با واقعيت خارجي نباشد، و لذا اين جمله، دروغ خواهد بود.

2ـ مدلول جملات انشائيه، ايجاد معنا در عالم اعتبار است؛ حال در جملات انشائيه، گاهي بلافاصله اثر شرعي و عرفي بر آن مترتب مي شود مثل الفاظ عقود و معاملات.

نکته: کلام و الفاظ، به دلالت التزامي به آن صفات واقعي دلالت مي کنند؛ به اين معنا که وقتي متکلم مي گويد «اضرب زيداً» دلالت مطابقي اش اين است که مي خواهد «زيد را کتک بزنند» و دلالت التزامي اش اين است که نمي خواهد، مخاطب را امتحان کند و واقعاً ضرب زيد را اراده کرده است.

يا در جمله خبريه که مي گويد «زيدٌ مات» اين بالمطالقه دلالت بر «موت زيد» دارد و بالالتزام دلالت بر صفات واقعي دارد. حالا اين دلالت التزامي يا به خاطر وضع واضع است و يا به خاطر کثرت استعمال جمله انصراف به صفت واقعي دارد.

خلاصه: مدلول جملات، حکايت از صفات نفساني نيست؛ بلکه در جمله خبريه، ديدن نسبت بين موضوع و محمول است و در انشائيه، ايجاد نسبت، البته به دلالت التزامي دلالت بر صفات نفساني حقيقي دارند.

اشکال دوم بر نظريه اول ـ لزوم تخلف اراده از مراد در ذات الهي

شکي نيست که حضرت حق، از کفار مي خواهد، مسلمان شوند و از اهل معصيت  مي خواهد که معصيت نکنند، و شکي نيست بسياري از مردم، امر الهي را اطاعت نمي کنند. و طبق ديدگاه عدليه در ذات مقدس الهي، طلب و اراده، متحد است حالا:

1ـ يا بايد بگوييد امر و تکليف الهي، جدي نيست  و لذاست که مردم نمي پذيرند؛ اين بعيد است.

2ـ يا امر و تکليف الهي، جدي است، يعني حقيقتاً حضرت حق، اين مطالب را مي خواهد و واقعاً طلب و اراده دارد ولي اين اراده محقق نمي شود، لازمه اين مطلب، انفکاک اراده ي الهي است از مرادش و اين محال است همچنانکه که در کتاب آمده است که «هرگاه حضرت حق، چيزي را اراه کند، مي گويد موجود شو و آن موجود مي شود.»

(البته طبق مبناي اشاعره، اين محذور پيش نمي آيد زيرا طلب انشائي، حالي از اراده حقيقي نيست بلکه حاکي از کلام نفسي است.)

جواب آخوند از اشکال دوم

مقدمه: اراده الهي بر دو قسم است:

1ـ اراده تکويني: اين اراده مربوط به خلقت جهان است به اين معنا که خداوند اراده مي کند که انسان بايد به فلان شکل و کيفيت، خلق شود. در اراده تکويني به مجرد اراده، مراد محقق مي شود. محال است يک  لحظه در اراده تکويني و بين خواست خدا، فاصله شود.

2ـ اراده تشريعي: اين اراده مربوط به عالم قانون گذاري است مثلاً خداوند علم دارد که اگر انسان، با اختيار خودش نماز بخواند، مصلحت دارد و اگر کافر با اختيار، مسلمان شود، مصلحت دارد. به اين قوانين، امر مي کند ولي در اراده تشريعيه، تخلف از اراده از مراد، محذوري ندارد. خداوند امر کند، مردم نماز بخوانند و عده اي انجام ندهند، اين محذوري ندارد.

حالا آخوند مي فرمايند در اين مواردي که خداوند امر کرده است کفار، مسلمان شود، اينجا طلب و اراده خداوند هست و محذوري ندارد و اين اراده، تشريعي است. و تخلف اراده از مراد، اشکالي ندارد. خدا مي خواهد افراد به اختيار خود، مسلمان شود.

نکته: اگر در موردي اراده ي تشريعي و تکويني خدا به ايمان کسي تعلق گرفت، اينجا اين انسان، لامحاله جبراً مومن مي شود. و اگر در جايي، اراده تشريعي و تکويني متخالف شدند، اراده تشريعي خدا مي گويد مومن شدن انسان، مصلحت دارد ولي اراده تکويني مي گويد صلاح خلقت نيست که اين فرد، مسلمان شود، اينجا لامحاله اين فرد، کافر مي شود.

ان قلت:

يکي از شرايط تعلق تکليف، اختيار است بدين معنا که تکليف کردن انسان، در صورتي صحيح است که عمل، تحت اختيار شخص باشد و منظور از «اختيار»، اراده است. يعني عملي اختياري است که با اراده شخص انجام شود.

حال اشکال اين است که شما گفتيد گاهي اراده تکويني خدا تعلق مي گيرد و شخص، کافر مي شود اجبارا، و گاهي اراده تکويني به ايمان شخص، تعلق مي گيرد و شخص جبراً مومن مي شود. لازمه اش اين است که چون انسان بدون اختيار است، اصلاً تکليف نداشته باشد. زيرا اينها در اختيار انسان نيست و لذا نبايد تکليف به او تعلق بگيرد، در حالي که بالاجماع، ما انساني نداريم که تکليف نداشته باشند به خاطر اينکه به اراده تکويني خدا، کافر يا مسلمان باشند.

قلت: اراده تکويني خدا تعلق گرفته است به اينکه فلان انسان، مسلمان باشد، ولي اين اراده تکويني به اسلام وي به اراده ي خود عبد ،تعلق گرفته است. يعني خدا مي خواهد که زيد مثلاً، با اراده ي خودش، مسلمان شود و زيد هم با اراده ي خودش، مسلمان مي شود. پس عمل با اراده خود مکلف انجام شده است و لذا خارج از اختيار نيست.

ان قلت: قبل از اينکه زيد مثلاً اراده کند، مسلمان شود، خداوند اراده کرده بود که او مسلمان شود، پس اين عبد، به ناچار، مسلمان مي شود و امکان تخلف براي وي نيست.

قلت: انتخاب کفر و معصيت، به اراده عبد بوده است. علت اينکه عبد، کفر و معصيت را انتخاب کرده است، اين است که اين عبد، ذاتاً شقي بوده است . و کسي که ثواب به او مي دهند به اين خاطر بوده است که ايمان را انتخاب کرده است و ايمان به اين خاطر بوده است که وي ذاتاً سعادت مند بوده است. پس همه اينها به سعادت و شقاوت بر مي گردد و سعادت و شقاوت هم امر، ذاتي اند و امر ذاتي علت نمي خواهد.

اشکال سوم به نظريه اول

گفتيم طلب و اراده در خداوند، متحد است، طلب و اراده يک مرحله نفساني است و از طرفي، شما اراده را معنا کرديد به علم الهي؛ گاهي علم، علم به مصالح خلقت است (اراده تکوينيه) و گاهي علم به اين است که در فعل عبد (نماز خواندن مثلاً) مصلحت است که مي شود اراده تشريعيه؛ لازمه اين حرف اين است که تمام اوامر الهي به معناي علم خداست. مثلاً «اقيموا الصلاه» يعني من علم به مصحلت نماز؛ در حالي که احدي از مسلمين به اين حرف، ملتزم نيستند. پس طلب و اراده به معناي علم نيستند.

جواب آخوند از اشکال سوم

: شما بين چند اصطلاح، خلط کرديد؛ درست است که طلب و اراده با هم متحدند و به معناي علم اند ولي طلب و اراده ي حقيقي مراد ماست. ولي طلب و امر انشائي که به لفظ گفته مي شود، چيز ديگري است. خداوند ابتدا، طلب، اراده و علم دارد و بعداً امر مي کند. اين امر، طلب انشائي است.

در ذات الهي، ثابت شده است که تمام صفات ذاتي خداوند عين ذات و متحد با ذات هستند.

---

[1] . اصفهاني، محمد حسين، «هدايه المسترشدين»، ص130.

جزوه درس کفایه بحث اوامر 1

مقصد اول ـ اوامر

مرحوم آخوند در مقصد نخست که به اوامر اختصاص داده است، 13 فصل را مورد اشاره قرار مي دهند.

فصل اول ـ ماده امر

اين بحث يک بحث لغوي است و ارتباطي به مباحث اصولي ندارد؛ در اين فصل، به واکاوي يک لغت يعني لغت «امر» مي پردازند. مرحوم آخوند، چهار جهت و مطلب را در رابطه با اين واژه مورد اشاره قرار مي دهند.

جهت اول ـ تعريف ماده امر

مرحوم آخوند در سه مرحله به تعريف کلمه «امر» مي پردازند:

الف ـ تعريف کلمه امر در لغت

براي واژه «امر» بيش از 15 معني ذکر شده است از جمله:

1ـ شان: «امر فلاني مرا به خود مشغول کرد»

2ـ حادثه: «وقتي امر ما فرارسد»

3ـ فعل: مثل «امر فرعون، محکم نبود»

4ـ طلب: «به من امر کرد فلان کار را انجام دهم.»

5ـ ...

ولي محروم آخوند معتقد است که واژه امر، مشترک لفظي است فقط بين دو معنا:

1ـ دستور دادن

2ـ شيء

و تمامي معاني اي که براي واژه امر ذکر شده است، معاني اين واژه نيستند بلکه مصاديق آن است. مثلاً معلم مي گويد ديدم دانشجويم کتاب ندارد براي شب امتحان لذا «چيزي» براي مطالعه به او دادم، منظور از «چيز» در اين جمله، کتاب است. در اينجا کلمه «امر» در مصداقش استعمال شده است نه اينکه يکي از معاني «امر»، کتاب باشد. و هکذا باقي معاني اي که براي «امر» ذکر شده است.

نکته: صاحب فصول فرموده است امر دو معنا بيشتر ندارد؛ يکي طلب و ديگري «شان»؛

ب ـ تعريف کلمه امر در اصطلاح اصولي ها

کلمه «امر» در اصطلاح اصولي به معناي قول مخصوص است يعني صيغه امر. از اين رو، هر جا در علم اصول کلمه «امر» به کار برده مي شود، منظور «صيغه امر» است.

اشکال:

1ـ از طرفي، مشتق سازي صرفاً از کلماتي امکان پذير است معناي حدثي داشته باشند مثل زدن، رفتن و ... و از اين رو، الفاظي که معناي حدثي ندارند و يا الفاظي که در لفظ استعمال مي شوند، را نمي توان مبدا اشتقاق قرار داد.

2ـ «امر» اصطلاحي بالاتفاق مي تواند مبدا اشتقاق باشد نظير «امر يامر آمرٌ و ...»

حال اگر کلمه «امر» به معناي «قول مخصوص» يعني «صيغه امر» باشد، معناي «امر» يک لفظ خواهد بود نه معناي حدثي، از اين رو، نمي تواند مبدا اشتقاق قرار بگيرد. از اين رو، معناي واژه «امر» نمي تواند «قول مخصوص» بوده باشد.

جواب:

منظور از «قول مخصوص» صرفاً لفظ نيست بلکه مراد، طلب کردن است. و «قول مخصوص» مصداق طلب است. يعني يکي از مصاديق و شيوه هاي طلب کردن، طلب با قول است و به اين اعتبار به «امر» قول مخصوص اطلاق مي شود.  از اين رو، معناي «امر» يک معناي حدثي است و در نتيجه مي تواند مبدا اشتقاق قرار گيرد.

ج ـ معناي عرفي و ظاهر کلمه امر

کلمه «امر» در آيات و روايات در معاني متعدد و مصاديق مختلفي استعمال مي شود. حال در مواردي که ندانيم اين استعمال به نحو مشترک لفظي است يا معنوي يا حقيقي و يا مجازي، چه بايد کرد؟

همانطور که بحث بحث تعارض احوال بيان شد، علماي سابق، در اين موارد هر کدام با تمسک به قواعدي، يکي از احتمالات را برگزيده اند (برخي مجاز و برخي مشترک معنوي و ...) ولي مرحوم آخوند هيچ يک از نظريات سابق را نپذيرفتند و فرمودند در اين موارد، کلام مجمل مي شود و بايد سراغ اصول عمليه رفت.

نکته: با توجه به حجيت داشتن ظهور، هرگاه لفظي ظهور در معنايي داشت و انصراف اطلاقي به معنايي پيدا کرد، مي توان گفت لفظ در آن معنا، حجت است و به نظر مي رسد لفظ امر در آيات و روايات ظهور در معناي طلب و درخواست دارد.

جهت دوم ـ اعتبار علو در معناي امر

کسي که به ديگري امري مي کند، گاهي آمر از مامور عالي مرتبه تر است مثل پدر نسبت به پسر و گاهي آمر با مامور از نظر رتبه، مساوي است مثل امر دوست به دوست و گاهي آمر مرتبه اش از مامور پايين تر است مثل طلب پسر از پدر. حال سوال اين است که آيا در هر سه مورد، امر صدق مي کند يا خير؟

نظريه اول: آخوند و گروهي از محققين معتقدند که صرفاً در صورتي به طلب از ديگري، امر صدق مي کند که آمر، حقيقتاً رتبه اش از مامور بالاتر باشد ولو آمر تواضع کند و طلب خود را در غالب، خواشت و التماس بيان کند. زيرا مي توان «امر» را از طلبي که شخص مساوي يا پايين مرتبه انجام مي دهد، سلب نمود.

نظريه دوم: برخي معتقدند لازم نيست که حقيقتاً آمر، عالي مرتبه تر باشد تا «امر»، صدق کند بلکه کافي است که امر کننده خودش را بالاتر بداند و اظهار علوّ نمايد. از اين رو، در دو صورت، بر طلب شخص از ديگري، امر صدق مي کند:

1ـ آمر حقيقتاً عالي مرتبه تر از مامور باشد.

2ـ آمر خودش را عالي مرتبه تر بداند ولو مرتبه اش مساوي يا پايين تر باشد.

دليل نظريه دوم اين است که اگر شخص مستعلي امر کند، عقلا او را توبيخ مي کنند و اين توبيخ نشان مي دهد عقلا، طلب او را امر به شمار مي آورند.

اشکال آخوند به نظريه آخوند:

اينکه عقلا او را توبيخ مي کنند نه به اين خاطر است که او «امر» و «طلب» دارد بلکه به اين خاطر است که وي خود را مستعلي قلمداد کرده است.

جهت سوم ـ وضع ماده امر در طلب وجوب

در پايان جهت اول بيان شد که هر جا کلمه «امر» در آيات و روايات استعمال شود، ظهور در «طلب» دارد. و از طرفي، طلب ممکن است وجوبي باشد و يا استحبابي يا اعم از هر دو (مطلب طلب)، حال در جهت سوم سخن بر اين است که کلمه «امر» در طلب وجوبي وضع شده يا مطلب الطلب؟ در مساله چند نظريه وجود دارد که مرحوم آخوند به دو نظريه اشاره مي کنند:

نظريه اول ـ حقيقت در وجوب بودن امر

برخي از محققين از جمله مرحوم آخوند معتقدند که کلمه «امر» ظهور در وجوب دارد به يک دليل و دو مويد:

دليل ـ تبادر

بدون ترديد از کلمه «امر»، وجوب به ذهن تبادر مي کند. و تبادر علامت حقيقت است.

مويدات:

اولاً: بررسي استعمالات کلمه «امر»

در غالب مواردي که کلمه «امر» در آيات و روايات استعمال شده است، مي بينيم در «طلب وجوبي» استعمال شده است از اين رو مي توان گفت، ظهوراوليه امر، وجوب است. از جمله:

1ـ آيه 63 سوره نور: «کساني که با امر الهي مخالفت مي کنند بايد بترسند»؛ بدون ترديد منظور از «امر» در اين آيه شريفه، «امر وجوبي» است؛ مخالفت با امر استحبابي، ترسي ندارد بلکه خود شارع اجازه مخالفت داده است.

2ـ روايت عوالي اللئالي: «اگر بر امتم سخن نبود، آنها را امر به مسواک زدن مي کردم»؛ «امر استحبابي» به مسواک زدن، داريم، پس مراد رسول الهي، امر وجوبي است.

3ـ روايت بريره: بريره که کنيز عايشه بود، در زمان کنيز بودن به عقد کسي درآمد و بعداً عايشه او را آزاد کرد. پيامبر ص فرمود برو خانه شوهرت؛ بريره پرسيد آيا به من امر مي کنيد؟ (يعني امر وجوبي مي کنيد) حضرت فرمود خير داريم شفاعت مي کنم يعني تلاش دارم، صلح و آشتي بر قرار کنم.

ثانياً: اگر مولي به عبدش امر کند که برود به مسجد، و عبد آن را ترک کند، عقلا او را توبيخ مي کنند. اين توبيخ مولي دليل بر اين است که امر، حقيقت در وجوب است و الا اگر امر، حقيقت در وجوب نبود، امر استحبابي، ترکش توبيخ نداشت. پس از توبيخ مولي استفاده مي کنيم که امر، ظهور در وجوب دارد.

نظريه دوم ـ حقيقت در مطلق طلب بودن امر

برخي معتقدند کلمه «امر» براي «مطلق الطلب»  وضع شدده است نه خصوص «امر وجوبي» به سه دليل:

دليل اول: صحت تقسيم به وجوبي و استحبابي

 بدون ترديد مي توان امر را به وجوبي و استحابي، تقسيم کرد.  اين تقسيم دلالت مي کند که امر وضع براي دو معنا شده است و الا تقسيم باطل است.

اشکال آخوند: تقسيم «امر» به وجوبي و استحبابي، به لحاظ استعمال است نه وضع، يعني در مقام استعمال، گاهي کلمه «امر» در «طلب وجوبي» استعمال مي شود و گاهي در «مطلق طلب» و مي دانيم که استعمال اعم از حقيقت و مجاز است. پس صرف استعمال واژه «امر» در «مطلق طلب» دلالت نمي کند که واژه «امر» براي «مطلق طلب» وضع شده باشد.

دليل دوم ـ مقدم بودن مشترک معنوي

کلمه «امر»، هم در وجوب استعمال مي شود و هم استحباب و اين استعمال از سه حال خارج نيست:

1ـ در وجوب، حقيقي باشد ولي در استحباب، مجاز.

2ـ «امر»، مشترک لفظي بين وجوب و استحباب باشد.

3ـ «امر»، مشترک معنوي بين وجوب و استحباب باشد.

و اگر دوران بين اين سه مورد باشد، مشترک معنوي مقدم است زيرا مشترک معنوي در کلام عرب بيشتر است.

اشکال آخوند: در بحث تعارض احوال گفتيم که در اين موارد، کلام مجمل مي شود و دليلي بر تقدم هيچ يک از احتمالات فوق بر ديگري نداريم.

دليل سوم ـ امر مستحبي، مامور به است

صغري: همه قبول دارند که «فعلُ المندوب طاعهٌ»

کبري: کلُ طاعهٍ مامورٌ به (هر طاعتي امر دارد)

نتيجه: فالمنوبُ مامورُ به؛

اشکال آخوند: از اين استدلال نمي توان نتيجه گرفت که کلمه «امر» وضع براي مطلق الطلب شده است؛ زيرا کلمه «مامور به» در کبري، دو احتمال دارد، طبق يک احتمال، کبري کاذبه است و طبق يک احتمال، مثبت مدعا نيست؛ توضيح مطلب:

در کبري قياس، کلمه «مامور به»:

1ـ يا در وجوب استعمال شده است يعني «هر طاعتي، امر وجوبي دارد»؛  اگر در طلب وجوبي استعمال  شده باشد، اينجا کبري، باطل است.

2ـ يا  در «مطلق الطلب»، استعمال شده است، در اين صورت، مثبت مدعا نيست، زيرا استعمال اعم از حقيقت و مجاز است.