جلسه چهارم

گفتار دوم ـ معاملات تجارتي (De l'acte de commerce)

1ـ عمليات تجارتي ذاتي

2ـ عمليات تجارتي تبعي

بخش اول ـ عمليات تجارتي ذاتي

معاملات تجارتي، ذاتي را مي توان از حيث ماهيت و موضوع، بر دو قسم تقسيم کرد؛ چرا که برخي از اعمالي تجارتي که در ماده 2 قانون تجارت، منعکس شده است، زماني تجاري تلقي مي شوند که طور حرفه اي از شخص سربزند و آن کار، شغل شخص، به شمار آيد. ولي برخي از اعمال، به اعتبار موضوع شان تجاري است؛ يعني چه از جانب تاجر و چه از سوي غير تاجر سربزنند، تجارتي خواهند بود.

سوال: در قسم اول، اگر يک بار آن کار از شخص، سربزند، يقيناً شخص را تاجر نمي کند ولي سوالي که مطرح است اين است که آيا آن معامله انجام گرفته، تابع مقررات قانون تجارت است يا قانون مدني؟ به نظر مي رسد، آن فعاليت مشمول قانون تجارت نباشد. مثلاً اگر شخصي، يک بار دلالي کرد، مقررات قانون تجارت بر آن عمل بار نمي شود. به عبارت ديگر: «اعمال مزبور اگر به طور حرفه اي يا به عبارت ديگر در بنگاه تجارتي انجام پذيرد، تجارتي محسوب مي شوند.»[1] البته ماده 14 قانون تجارت افغانستان به صراحت به اين سوال پاسخ مثبت مي دهد. اين ماده مقرر نموده است: « اشخاص تاجر يا غير تاجر كه اموال منقول را به مقصد فروش و يا اجاره دادن به ديگري خريداري مي نمايد و آن امورا منقول را به حالت اصلي آن و يا به شكل ديگري تبديل نموده بفروشند و يا اجاره بدهند اين فروش و اجاره از معاملات تجارت محسوب مي شود.»

مبحث  اول ـ اعمال تجارتي حرفه اي

منظور از اعمال تجارتي، حرف اي، آن دسته از اعمالي است که در صورتي تجاري تلقي مي شوند که به طور حرفه اي از شخص سربزند و به ديگر سخن، شغل معمول شخص شده باشند. اين دسته از اعمال تجارتي را مي توان در چند دسته قرار داد:

1ـ عمليات تجارتي توزيعي

2ـ عمليات تجارتي توليدي

3ـ عمليات تجارتي خدماتي

4ـ عمليات تجارتي دريايي

بند  اول ـ عمليات تجاري توزيعي

اعمالي که به منظور رساندن کالاها از توليد کننده يا فروشنده عمده به دست مصرف کننده، انجام مي شود.[2] به عبارت ديگر: « عمليات مربوط به پخش و توزيع که عبارت اند از عملياتي که تاجر انجام مي دهد تا اجناس را از توليد کننده يا فروشنده عمده تحصيل نموده و در اختيار مصرف کنندگان قرار دهد. اين عمليات اصولاً تجاري بوده و کامل ترين نوع تجاري مي باشد.»[3]

قانون تجارت در ماده 2، دو مصداق براي اين قسم، بيان کرده است:

1ـ خريد يا تحصيل به منظور فروش يا اجاره

2ـ تهيه و رساندن ملزومات.

الف ـ خريد يا تحصيل به منظور فروش

بند 1 ماده 2 قانون تجارت مقرر نموده است: «خريد يا تحصيل هر نوع مال منقوض به قصد فروش يا اجاره اعم از اينكه تصرفاتي در آن شده يا نشده باشد.»[4] و[5].

در ادامه هر يک از واژگان به کار رفته در ماده و بار حقوقي اي که مد نظر قانون گذار بوده است را مورد بررسي قرار مي دهيم:

1 ـ مفهوم «خريد» يا «تحصيل»

1. مفهوم خريد روشن است.

2. «تحصيل»

اولاً: اين کلمه در قانون تجارت فرانسه نيامده است.

ثانياً: مراد تملک مال از هر طريق است، چه حيازت، و چه خريد و چه ساير اعمال حقوقي.

ثالثاً: اگر به کلمه «خريد» اکتفا مي شد، چه بسا افرادي با استفاده از ساير معاملات (مثل هبه ،صلح و ...) عمل خود را از شمول ماده 2 خارج کنند، لذا قانونگذار ايران «تحصيل» را پيش بيني کرده است.

2 ـ قصد فروش يا اجاره

1ـ اين قصد مي بايست حين خريد يا تحصيل، وجود داشته باشد.

2ـ براي تجاري تلقي شدن خريد يا تحصيل، لازم نيست که مال حتماً به فروش يا اجاره برسد.

پس اگر کسي ابتداي خريد يا تحصيل، قصد فروش يا اجاره نداشت، عمل تجاري نيست ولو بعداً بفروشد يا اجاره بدهد.

3ـ احراز قصد مزبور با قراين انجام مي شود مگر اينکه شخص تاجر باشد که به موجب ماده 5، اين قصد مفروز است مگر خلافش ثابت شود.

در فرانسه احراز قصد را به اين مي دانند که خريد يا تحصيل، منجر به فروش همراه با سود بشود.

3 ـ نوع مال خريداري يا تحصيل شده

مال مي بايست منقول باشد تا عمل خريد يا تحصيل، تجاري باشد ولي در موارد خاص مي تواند غير منقول باشد.

3ـ1 مال منقول

1ـ منظور از مال منقول چيست؟ در فرانسه اوراق بهادار (سهام و اوراق قرضه) و ساير حقوق غير مادي مانند حق اختراع يا مايه تجارتي را نيز منقول و تجاري مي دانند. ولي در حقوق ايران اختلاف است:

نظريه اول: گروهي معتقدند منظور از اموال منقول، علاوه بر اموال مادي، اسناد در وجه حامل، حقوق مالي ديگر مانند ديون، سهم الشرکه و حقوق معنوي را شامل مي شود.[6]

نظريه دوم: گروهي معتقدند مراد فقط اموال مادي است؛ زيرا مطالبات از حيث صلاحيت محاکم نه ساير جهات، در حکم منقول اند. البته در فرانسه اين قبيل اموال از هر جهت در حکم منقول است. به عبارت ديگر: مراد منقول مادي است نه تبعي؛ زيرا:

اولاً: در خود قانون مدني اينها را از حيث صلاحيت محاکم و قابليت تجديد نظر در حکم يا تابع منقول قرارداده است.

ثانياً: قانون گذار در بند يک اضافه مي کند «اعم از اينکه در آن تصرفاتي شده يا نشده باشد»، در اينجا منظور از تصرف، تغيير شکل مادي مال است در حالي که در ديون و حقوق مالي ديگر، امکان انجام تصرفات مادي نيست. پس مراد از منقول، اشياي مادي قابل لمس مي باشد.

ثالثاً: در برخي موارد، قانون گذار به غير تجاري بودن برخي از مصاديق ديون، تصريح کرده است مثلاً در ماده 54 لايحه تصريح کرده است که «پذيره نويسي و خريد اوراق قرضه، عمل تجاري نيست.»

3ـ2 مال غير منقول

علي الاصول خريد و فروش اموال غير منقول به هيچ وجه تجاري نيست. ماده 4 قانون تجارت مقرر نموده است: « معاملات غير منقول به هيچ وجه تجارتي محسوب نمي‌شود.» البته اين قاعده کلي، يک استثنا دارد و آن هم معاملات غير منقول شرکت هاي تجاري است که به منظور ساخت و فروش آپارتمان ايجاد مي شوند. ماده 5 قانون تملک آپارتمان ها مصوب 1343 مقرر نموده است: « انواع شرکت هاي موضوع ماده ۲۰ قانون تجارت که به قصد تجارت ساختمان خانه و آپارتمان و محل کسب به منظور سکونت يا پيشه يا اجاره يا فروش تشکيل مي شود از انجام ساير معاملات بازرگاني غير مربوط به کارهاي ساختماني ممنوعند.»

از اين رو:

1ـ معاملات غير منقول شرکت هاي تجاري، به طور مطلق، تجاري نيست بلکه به شرطي تجاري اند که براي انجام دادن مور مندرج در ماده 5 قانون تملک آپارتمان ها تشکيل شده باشند.

2ـ معاملات غير منقول شرکت هاي غير تجاري، ولو براي انجام دادن امور مندرج در ماده 5 قانون تملک آپارتمان ها تشکيل شده باشند، تجاري نيستند.

4ـ قيد «تصرف»

بند نخست ماده 2 اعلام مي کند که عمل خريد يا تحصيل مال منقول تجاري است ولو هنگام فروش در آن تصرفاتي شده باشد. سوال اين است که آيا هر نوع تصرفي عمل مد نظر ماده مزبور است يا تصرف خاص؟

مقدمه: تصرفات بر دو قسم اند:

الف ـ گاهي تصرفات طوري است که خود اين تصرفات، موضوع معامله دوم قرار مي گيرند مانند نقاشي که بوم و ... مي خرد و نقاشي مي کند که بعداً اين عمل وي موضوع معامله دوم است يا نجاري که الوار و چسب مي خرد و درب و پنجره مي سازد. در اين صورت گرچه شخص قصد فروش مواد اوليه را دارد ولي درآمد وي حاصل از فروش آنها نيست بلکه حاصل از دسترنج خود اوست.

ب ـ گاهي تصرفات طوري است که موضوع معامله، خود تصرفات نيست بلکه همان مواد اوليه است مانند کسي که ماشين دست دوم را مي خرد و با تصرفاتي در آن، آن را مي فروشد.

منظور بند نخست ماده 2 تصرفات قسم دوم است نه اول؛ به قرينه اينکه گفته است «مال منقولي مي خرد يا تحصيل مي کند به قصد فروش آن» يعني همان مال منقول را مي خواهدبفروشد نه تصرفات خود را.

نکته: البته تشخيص مصاديق اين دو قسم از هم در عمل بسيار مشکل است و به دادرس بستگي دارد.

نکته دوم: بايد بين تاجر و پيشه ور فرق گذاشت؛ زيرا پيشه ور کسي است که در مقابل مزد و اجرت، عملي را انجام مي دهد و از خود سرمايه اي ندارد. مثلاً کفاشي که شخصاً چرم خريده آن را در مغازه خود تبديل به کفش نموده و کفش ها را مي فروشد، تاجر است ولي پاره دوزي که در مقابل اجرت معين، کفش ديگري را تعمير مي کند، پيشه ور است. يا آهنگري که آهن خريده و آنها تبديل به درب و پنجره مي کند، تاجر است ولي لوله کشي که به منازل مشتريان رفته و تاسيسات آنها را تعمير مي کند، پيشه ور است، و ممکن است خريدهايي نيز به حساب         مشتري انجام داده باشد.[7]

ب ـ تهيه و رساندن ملزومات

1ـ عبارت « تاسيساتي که براي تهيه و رسانيدن ملزومات» ايجاد شده اند. اين عبارت، ترجمه بند 6 ماده 632 قانون تجارت فرانسه است. بند سوم ماده دوم مقرر نموده است: « تصدي به هر نوع تأسيساتي كه براي انجام بعضي امور ايجاد‌مي‌شود از قبيل تسهيل معاملات ملكي يا پيدا كردن خدمه يا تهيه و رسانيدن ملزومات و غيره.»

2ـ اين بخش ماده 2 مبهم است و مراد آژانس انجام امور مراجعين در مقابل اجرت بوده است.[8] به عبارت ديگر مراد تاسيساتي است که در مقابل دريافت اجرت معين در مدت هاي معين، کالاهايي را به مشتريان خود مي رسانند.[9]

3ـ مثالهاي آن:

ـ عمليات توزيع فراورده هاي نفتي و گاز

ـ توزيع روزنامه

ـ توزيع آگهي هاي تبليغاتي

ـ توزيع ميوه و تره بار.

4ـ فرقي ندارد که آنچه توزيع مي شود به خود توزيع کننده تعلق داشته باشد يا به ديگري به خاطر اطلاق بند سوم ماده 2.[10]

---

[1] . عرفاني، محمود، «پيشين»، ص42.

[2] . اسکيني، ربيعا، «پيشين»، ص63.

[3] . ستوده تهراني، حسن، «پيشين»، ص42.

[4]. Aticle L110- 1 : (1) Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre.

(2) Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux.

[5] . ماده 14 قانون تجارت افغانستان: « اشخاص تاجر يا غير تاجر كه اموال منقول را به مقصد فروش و يا اجاره دادن به ديگري خريداري مي نمايد و آن امورا منقول را به حالت اصلي آن و يا به شكل ديگري تبديل نموده بفروشند و يا اجاره بدهند اين فروش و اجاره از معاملات تجارت محسوب مي شود.»

[6] . کاتوزيان، ناصر، «اموال و مالکيت»، ش56، ص60 ـ عرفاني، محمود، «پيشين»، ص44 ـ ستوده تهراني، محمدرضا، «پيشين»، ج1، ص45.

[7] . ستوده تهراني، حسن، «پيشين»، ص45.

[8] . عرفاني، محمود، «پيشين«، ص72.

[9] . اسکيني، ربيعا، «پيشين»، ص71.

[10] . اسکيني، ربيعا، «پيشين»، ص72.

جلسه سوم

بند چهارم ـ تکاليف تاجر

قانون تجارت علاوه بر رعايت ضوابط قانوني، دو تکليف مهم براي تاجر بر شمرده است:

1ـ تنظيم و نگهداري دفاتر تجارتي (م6 ق.ت.)

2ـ ثبت اسم خود در دفتر ثبت تجارتي (م16 ق.ت.)

اول ـ تنظيم و نگهداري دفاتر تجارتي

مهمترين تکليف تاجر، تهيه و تنظيم دفاتر تجاري است. اصولاً مطابق مقررات قانون تجارت، هر تاجر به استثناي کسبه جزء مکلف است که چهار دفتر تجارتي داشته باشد که در ذيل به آنها اشاره مي شود:

1ـ قانون تجارت 1311 از ماده 6 تا ماده 19 دفاتر تجارتي و دفتر ثبت تجارتي را پيش بيني کرده است.

2ـ آيين نامه «نحوه تنظيم و تحرير و نگهداري دفاتر» به پيش بيني تبصره يک ماده 95 قانون ماليات هاي مستقيم (3/12/1366) به وسيله وزارت امور اقتصادي در 21 ماده تهيه شده و مقررات آن شامل موديان مالياتي مي باشد. (28/12/1267)

3ـ لايحه جديد قانون تجارت (1392) از ماده 91 تا 104 به دفاتر تجارتي و از ماده 105 تا 112 به ثبت نام تجارتي، اختصاص داده است.

الف ـ آثار دفاتر تجاري

ـ تعيين وضع دارايي و نگهداري حساب سود و زيان و تهيه ترازنامه، بر اساس اين دفاتر است.

ـ در تشخيص و تعيين ماليات، مورد استفاده مميزان مالياتي قرار مي گيرد.

ـ در تعيين نوع ورشکستگي تاجر و شرکت تجاري، موثرند.

ـ در برخي شرايط دليليت دارند

ب ـ انواع دفاتر تجارتي

دفاتر زير، الزامي است:

1ـ دفتر روزنامه

2ـ دفتر کل.

3ـ دفتر دارايي.

4ـ دفتر کپيه.

دفاتر ديگري به نام هاي دفتر صندوق، دفتر انبار و غيره وجود دارد که قانون آن ها را الزامي نمي داند. به آنها دفاتر معين مي گويند. از اين رو، مطالب اين قسمت به دو قسمت تقسيم مي کنيم:

1ـ دفاتر الزامي

1ـ 1 دفتر روزنامه (Journal book)

1. ماده 7: « دفتر روزنامه دفتري است كه تاجر بايد همه روزه مطالبات و ديون و داد و ستد تجارتي و معاملات راجع به اوراق تجارتي (‌از قبيل خريد و‌فروش و ظهرنويسي) و به طور كلي جميع واردات و صادرات تجارتي خود را به هر اسم و رسمي كه باشد و وجوهي را كه براي مخارج شخصي خود‌برداشت مي‌كند در آن دفتر ثبت نمايد.»

پس مطالب زير در اين دفتر ثبت مي شوند:

1ـ مطالبات         2ـ ديون          3ـ داد و ستد تجارتي         4ـ معاملات راجع به اوراق تجارتي اعم از خريد، فروش و ظهرنويسي             5ـ کليه واردات و صادرات تجارتي     6ـ وجوهي که براي هزينه هاي شخصي برداشت مي شود.

2. منظور از «اسم» عنوان و منظور از «رسم» ترتيب است. مثلاً کالايي به عنوان فروش و به ترتيب نقد و اقساط صادر شده، بايد همين موضوع در دفتر قيد گردد.

3. فقط داد و ستدهاي تجارتي در دفتر روزنامه ثبت مي شود و معاملاتي که براي نيازمندي هاي شخصي به عمل مي آيد، لازم نيست ثبت شوند. ولي وجوهي که براي نيازمندي شخصي برداشت مي شوند، بايد ثبت گردد.

پيش بيني قانون گذار از اين نظر داراي اهميت است که ميزان اين مخارج مطابق بند1 ماده 541 ق.ت.[1] اماره ورشکستگي به تقصير را به دست مي دهد که آثار آن شديدتر از ورشکستگي عادي است.[2]

4. عمليات ششگانه بالا بايد هر روز ثبت شوند.

5. ضمانت اجراي عدم ثبت روزانه، آن است که سنديت اين دفتر در امور تجاري بين تجار از بين مي رود و فقط عليه خود تاجر، سنديت خواهد داشت. (م14 قانون تجارت و م 1297 ق.م. و 1300 ق.م.)

تبصره 2 ماده 12 آيين نامه نحوه تنظيم و تحرير و نگهداري دفاتر، تاخير يک هفته اي دردرج عمليات ششگانه در دفتر روزانه را مجاز شمرده است ولي بايد دانست که:

اولاً: چون اين بخش آيين نامه خلاف صريح ماده 7 قانون تجارت است، و از طرفي مطابق اصل 138 ق.ا. آيين نامه نمي تواند خلاف قانون باشد، لذا دستور ماده 7 ق.ت. به قوت خود باقي است.

ثانياً: آيين نامه مزبور، به پيش بيني قانون ماليات مستقيم و براي امور مالياتي  تدوين شده است و دايره شمول آن محدود به موضوعات مذکور بوده و نمي تواند شامل اعتبار دفتر روزنامه که از لحاظ سنديت در قلمرو قانون تجارت و قانون مدني قرار دارد، بشود.

6. ماده 3 آيين نامه فوق، در قسمت دوم خود به «اصول حسابداري و عرف متداول دفتر داري» در واقع روش عملي دفتر داري دو طرفه را که امروزه مورد استفاده بنگاه هاي تجارتي و ثبت معاملات با حجم و تنوع زياد مي باشد، مورد توجه قرار داده است. طبق روش متداول دفتر داري دو طرفه، جنبه هاي دوگانه معاملات در دفتر به ثبت مي رسد به عبارت ديگر، هر معامله از لحاظ گيرنده انتفاع (بدهکار) و از لحاظ دهنده انتفاع (طلبکار) محسوب مي شود ... عمليات مذکور در حساب سرمايه (ستون بستانکار) و حساب خريد (ستون بدهکار) قيد مي شود.»[3]

7. ماده 92 لايحه جديد قانون تجارت، ثبت روزانه در دفتر روزنامه را الزامي اعلام کرده است: «دفتر روزنامه دفتري است که ... همه روزه و با تمام جزئيات در آن ثبت مي شود...»

8. اصلاح ماده 7 قانون تجارت که تاجر را مکلف مي نمايد همه روزه کليه معاملات خود را در دفتر روزنامه ثبت نمايد، ضروري مي باشد تا تعارضات موجود بين قانون و آيين نامه فوق، از بين رفته و با پيشرفت هاي موجود در فن حساب داري و دفتر داري هماهنگ باشد.[4] با اين وجود متاسفانه در لايحه جديد مجدداً ثبت روزانه الزامي اعلام شده است.

9. از تاريخ توصيب قانون 1953 در فرانسه، خلاصه حساب ها حداقل يک مرتبه در ماه در دفتر روزنامه به ثبت مي رسد و ديگر ثبت همه روزه عمليات بنگاه تجارتي در دفتر مزبور ضروري نمي باشد.[5]

1ـ2 دفتر کل (Ledger book)

1. ماده 8: « دفتر كل دفتري است كه تاجر بايد كليه معاملات را لااقل هفته يك مرتبه از دفتر روزنامه استخراج و انواع مختلفه آن را تشخيص و جدا‌كرده هر نوعي را در صفحه مخصوصي در آن دفتر به طور خلاصه ثبت كند.»

2. در اين دفتر صفحاتي به نوع معين از عمليات و صفحاتي به افرادي که طرف معامله تاجر بوده اند و صفحاتي به تشکيلات خود تاجر (مثل انبار، صندوق و ...) اختصاص مي يابد.

3. ثبت در اين دفتر بايد هر هفته انجام شود و ضمانت اجراي تخلف از آن، همان است که در دفتر روزنامه گذشت. (در لايحه جديد، ثبت در اين دفتر، ماهانه بايد انجام شود)

4. ماده 13 آيين نامه، اجازه تاخير ثبت معاملات هر ماه را تا 15 ماه بعد داده است ولي اين بخش از آيين نامه از حيث سنديت دفتر کل نمي تواند ناسخ قانون تجارت و قانون مدني باشد.

5. لايحه جديد قانون تجارت، در ماده 93 ثبت در دفتر کل را تا يک ماه الزامي قرار داده است: «دفتر کل ... اين امر حداقل بايد هر ماه يک بار انجام شود.»

1ـ3 دفتر دارايي (Inventry book)

1. م9: « دفتر دارايي دفتري است كه تاجر بايد هر سال صورت جامعي از كليه دارايي منقول و غير منقول و ديون و مطالبات سال گذشته خود را به‌ريز ترتيب داده در آن دفتر ثبت و امضا نمايد و اين كار بايد تا پانزدهم فروردين سال بعد انجام پذيرد.»

2. منظور از «دارايي» يعني دارايي شخصي، مرکب از اجزاي مثبت و اجزاي منفي؛ بنابراين «دارايي» در ماده 9 با مفهوم دارايي در قانون مدني، متفاوت است؛ چرا که دارايي در قانون مدني يعني ظرفي که اجزاي مثبت و منفي در آن قرار مي گيرد. در نتيجه «دارايي» در ماده 9 به مفهوم اجزاي دارايي استعمال شده است

3. دفتر  دارايي بايد تا 15 فروردين ماه سال بعد تنظيم شود و بايد اين دفتر توسط تاجر امضا شود.

4. ماده 94 لايحه جديد قانون تجارت:« ... تنظيم دفتر دارايي براي هر سال الزامي است  و اين امر بايد حداقل تا پايان فروردين سال بعد انجام شود.»

5. آيين نامه فوق، دفتر دارايي را مورد توجه قرار نداده است؛ زيرا عملاً امروزه در بنگاه هاي تجارتي اين دفاتر به علت آنکه عمليات ساليانه تاجر يا شرکت تجارتي به صورت ترازنامه تنظيم مي گردد اهميت خود را از دست داده است.[6]

6. در حقوق فرانسه از تاريخ تصويب قانون 1953 تاجر الزامي ندارد که وضع دارايي تجارتخانه خود را در دفتر دارايي بنويسد بلکه ترازنامه و حساب سود و زيان خود را در پايان سال مالي در دفتر دارايي ثبت نمايد.[7]

7. «به نظر مي رسد با توجه به توسعه عمليات تجارتي شرکت هاي بزرگ مانند سهامي عام، ماده 9 قانون تجارت با الزام تاجر يا شرکت تجارتي به تهيه ترازنامه و حساب سود و زيان در پايان هر سال مالي، اصلاح شود.»[8]

1ـ4 دفتر کپيه (Copy book)

1. ماده10: « دفتر كپيه دفتري است كه تاجر بايد كليه مراسلات و مخابرات و صورت‌حساب هاي صادره خود را در آن به ترتيب تاريخ ثبت نمايد.»

2. «کپيه» کلمه فرانسوي و به معناي «رونوشت» است.

3. پس از به کار گيري ماشين تحرير، نسخه ثاني نوشته ها و اسناد مزبور و بعدها فتوکپي آنها، در پوشه مخصوصي نگهداي شده و اين پوشه چانشين و نعم البدل دفتر کپيه گرديده و بدين ترتيب، دفتر کپيه لاجرم تعطيل و متروک شده است.[9] به عبارت ديگر، امروزه با کابرد عملي خود را از دست داده و بنگاه هاي تجارتي از سيستم تايپ و بايگاني پيشرفته (کامپيوتر) به جاي دفتر کپيه استفاده مي نمايند.[10]

4. در لايحه جديد به اين دفتر، «دفتر ثبت مکاتبات» اطلاق شده است. ماده 95.

5. از تاريخ تصويب قانون 1953 در حقوق فرانسه، دفتر کپيه الزامي نيست بلکه هر تاجري مکلف است نامه هاي وارده و رونوشت نامه هاي صادره را طبقه بندي کرده و به مدت 10 سال نگهداري نمايد.[11]

2ـ دفاتر اختياري

علاوه بر دفاتر تجاري که داشتن آنها الزامي است، برخي از تجار و شرکت هاي تجاري از دفاتر ديگري به نام دفتر معين، استفاده مي کنند. اين دفاتر معمولاً به عنوان پيش نويس، استفاده مي شود.[12]

ج ـ شماره گذاري، امضا و پلمب دفاتر تجارتي

1. مطابق ماده 12 قانون تجارت[13]، دفاتر تجارتي به استثناي دفتر کپيه، قبل از آنکه در آنها چيزي نوشته شود، بايد توسط نماينده اداره ثبت امضا و اوراق آنها داراي نمره ترتيبي و قيطان کشي شده باشد و متصدي امضا، مکلف است که صفحات هر دفتري را شمرده و در صفحه اول و آخر آن، تعداد صفحات آن را با قيد تاريخ، امضا نمايد.

ضمناً بايد دو طرف قيطان با مهر سربي که وزرات دادگستري براي اين منظور تهيه مي نمايد، منگنه شده و کليه اعداد با تمام حروف نوشته شود.

2. آئين نامه " مقررات راجع به پلمب  دفاتر تجارتي " شماره 6566 – 10/3/1311

نظر به ماده 11 قانون تجارت ، مصوب ارديبهشت ماه 1311 مقرر مي دارد :

ماده 1ـ امضا و پلمپ کردن دفاتر تجارتي در تهران توسط نماينده اي که اداره کل ثبت معين مي نمايد در دايره ثبت شرکت ها و  علايم تجارتي و اختراعات به عمل مي آيد.

ماده 2ـ در ولايات امضا و پلمپ دفاتر به عهده نماينده اي است که اداره ثبت معين مي کند ودر صورتيکه اداره ثبت تاسيس نشده باشد، انجام وظيفه اي که به موجب ماده 11 قانون تجارت مقرر است با رعايت ترتيب به عهده رئيس محکمه ابتدايي يا امين صلح خواهد بود که در اين مورد به سمت نمايندگي اداره ثبت اقدام مي نمايند.

3. ضمانت اجراي پلمپ نکرده دفاتر تجارتي:

آيا پلمپ نکردن دفاتر تجارتي، آنها را از قدرت اثباتي محروم مي سازد يا خير؟ قانون تجارت در پاسخ به اين سوال، ساکت است ولي رويه قضايي حاکي آن است که عدم پلمپ دفاتر تجارتي باعث بي اعتبار شدن آنها نمي شود. به دو راي در اين زمينه اشاره مي شود:

اول: راي اصراري شماره 203 مورخ 19/2/1330: « ... چون دفاتر تجارتي استنادي پژوهش خواه غير پلمپ بوده و دادگاه استان به دفتر مزبور به علت غير پلمپ بودن توجه ننموده تا صورت حساب مورد اختلاف روشن گردد...» لذا هيات عمومي ديوان عالي کشور، حکم دادگاه مزبور را نقض کرده تا دادگاه استان به حساب هاي موجود در دفتر غير پلمپ که براي روشن شدن حساب ها ضروري مي باشد، رسيدگي و حکم مجدد صادر نمايد.

دوم: راي وحدت رويه شماره62 ـ 11/11/1351

«هر چند مطابق مقررات قانون تجارت، هر تاجر مكلف به دارا بودن دفاتر تجاري است كه در قانون مذكور توصيف شده و آن دفاتر بايد پلمپ شده‌باشد و تخلف از اين امر مستلزم پرداخت جزاي نقدي است و طبق مقررات آئين دادرسي مدني، هر گاه يكي از طرفين به دفاتر تجاري طرف ديگر استناد نمايد آن دفاتر جز در موارد استثناء شده بايد در دادگاه ابراز شود و هر بازرگاني كه به دفاتر او استناد شده از ابراز دفاتر خود امتناع نمايد دادگاه مي‌تواند آن را از جمله دلايل مثبته تلقي نمايد اما از مفهوم ماده 302 آئين دادرسي مدني كه به دادگاه اين اختيار را تفويض نموده استفاده نمي‌شود كه در هر مورد ولو دعوي متكي به دلايل و مدارك معتبر و اوضاع و احوال ديگر باشد. به صرف اينكه دفاتر تجاري ارائه نشده دادگاه اين امر را دليل مثبت اظهار طرف قرار دهد بلكه در موارد عدم ابراز دفاتر تجاري، به دادگاه اختيار داده شده كه در مقام تشخيص حق و بررسي دلايل و اوضاع و احوال موجود در پرونده، هر گاه عدم ابراز دفاتر را مؤثر در مقام دانست آن وقت آن را از جمله دلائل مثبته اظهار طرف تلقي نمايد  در دو پرونده مورد بحث كه هر دو مشابه ولي آراء آن معارض با يكديگر مي‌باشد چون رأي شعبه 5 ديوانعالي كشور در جهت همين نظري است كه فوقاً ذكر شده و رسيدگي به دلايل ديگر را لازم دانسته رأي مزبور نتيجتاً صحيح به نظر مي‌رسد و تأييد مي‌شود.»

4. روش عملي پلمپ دفاتر تجارتي[14]

.... بر طبق ماده 13 قانون دفاتر تجارتي ارباب رجوعي كه جهت پلمپ دفاتر قانوني خود به ادارات ثبت مراجعه مي كند، بايد اول ورقه اظهار نامه پلمپ دفتر تجارتي كه در قسمت فروش اوراق بهادار هست با ذكر اين كه تعداد دفاتر چند جلد هست تهيه كند. ورقه اظهار نامه را بايد مدير شركت يا مؤسسه يا بازرگان شخصاً تكميل و ممهور به مهر شركت با قيد شماره ثبت شركت يا مؤسسه در ورقه منعكس شود مگر شركت يا مؤسسه كه هنوز مهر تهيه نكرده است اين است كه همه شركتها بمجرد به ثبت رساندن شركت يا مؤسسه خويش اقدام به پلمپ دفاتر مي كند ولي شماره ثبت حتماً بايد در ورقه ظاهار نامه پلمپ دفتر حتماً منعكس شود و همچنين بايد كليه مشخصات مدير عامل شركت يا بازرگان و آدرس شركت يا محل تجارت بازرگان در ورقه نوشته شود. اگر مراجعه كننده نماينده يا بازرگان باشد بايد در پائين ورقه مشخصات كامل وي ذكر شود و كارت شناسائي هم همراه داشته باشد.

مراجعه كننده كه دفتر را تهيه و قيطان كشي كرده و اوراق مربوط كه همان اظهارنامه پلمپ دفاتر تجارتي است تكميل نموده و به اداره ثبت شركتها و مؤسسات غير تجارتي قسمت پلمپ دفاترتجارتي مراجعه مي كند. الف- دفاتر را به متصدي مر بوطه تحويل مي دهد كه اين دفاتر بايد داراي نمره ترتيبي و قيطان كشيده باشد.

ب ـ متصدي مر بوطه اظهار نامه پلمپ دفاتر را كه تكميل شده و به امضاء و مهر شركت ممهور گرديده از آورنده تحويل و تعداد صفحات دفتر روزنامه و كل دارائي را در آن مي نويسد و اگر تعداد دفاتر زيادتر از كل و 1 روزنامه باشد حتماً با حرف درشت در بالاي ورقه اظهار نامه نوشته مي شود شماره آخرين صفحه هر دفتر بطور مثال 100 جلد دفتر روزنامه 199 صفحه و يكصد جلد دفتر كل 200 صفحه دوبل و يا اگر تمام صفحات شماره گذاري نشده باشد بدين طريق نوشته مي شود يكصد جلد دفتر روزنامه دوبل 3 نيم برگي و بعد دفتر را ارباب رجوع به قسمت حسابدا ري برده كه آنجا از روي نوشته اي كه در بالاي ورقه است و تعداد دفاتر و صفحات دفاتر منعكس شده حسابدار فيش را مي نويسد و به آورنده مي دهد كه بانك ملي ( نزديكترين شعبه) بپردازد و فيش مر بوطه را تحويل حسابدار بدهد و اظهار نامه پلمپ دفتر كه مهر حسابداري را با قيد تاريخ و پول پرداخت شده در آن نوشته شده به متقاضي مي دهد دو نسخه فيش بانكي هم يك نسخه نزد حسابدار نگهداري مي شود و نسخه ديگر به مراجعه كننده تحويل مي شود. حال ارباب رجوع دفاترش كامل بوده و اظهار نامه پلمپ دفاتر تجارتي را تكميل كرده و حق الثبت آن را پرداخته به متصدي مر بوطه براي پلمپ دفاترش مراجعه مي كند. متصدي مكلف است صفحات دفتر را شمرده در صفحه اول و آخر هر دفتر مجموع عدد صفحات آ؛ن را با ذكر نام صاحب دفتر در دو طرف قيطان با مهر سربي كه سازمان اسناد و املاك براي اين مقصود تهيه كرده و يك طرف سرب شكن اسم اداره ثبت حك شده منگنه كند (بر طبق ماده 12 قانون تجارتي) و بايد توجه شود قيطان دفتر به اندازه كافي دوام داشته باشد كه باعث ناراحتي بعدي مراجعه كننده نشود. آخرين مرحله اقدام براي امضاء دفاتر نزد مسئول پلمپ دفاتر آورده مي شود . شخص مسئول موظف است دقت زيادي در اينكه اولاً ورقه اظهار نامه صحيح تكميل شده باشد، تمام دفاتر با خط خوانا (اسم- شماره دفتر- تاريخ روز) نوشته شده باشد. از همه مهمتر دفاتر مي بايد سفيد باشد و وقتيكه از همه لحاظ كنترل نمود با قيد تاريخ كه هم با حروف و هم با اعداد باشد امضاء كند.

د ـ نوشتن دفاتر تجارتي

مقررات مربوط به نوشتن در ماده 13 قانون تجارت[15] منعکس شده است:

1ـ کليه معاملات و صادارات و واردات بايد به ترتيب تاريخ، در صفحات مخصوصه نوشته شود.

2ـ تراشيدن و حک کردن و همچنين جاي سفيد گذاشتن بيش از آنچه که در دفتر نويسي معمول است و در حاشيه و يا در بين سطور نوشتن، ممنوع است.

3ـ اگر اشتباهي در نوشتن رخ داد بايد در صفحه مشخص از دفتر توضيح داده شود.

ه ـ مدت نگهداري دفاتر تجارتي

1 ماده 13: « كليه معاملات و صادرات و واردات در دفاتر مذكوره فوق بايد به ترتيب تاريخ در صفحات مخصوصه نوشته شود ـ  تراشيدن و حك‌كردن و همچنين جاي سفيد گذاشتن بيش از آنچه كه در دفترنويسي معمول است و در حاشيه و يا بين سطور نوشتن ممنوع است و تاجر بايد تمام آن‌دفاتر را از ختم هر سالي لااقل تا ده سال نگاهدارد.»

2. اگر دفاتر بيش از 10 سال نگهداري شوند باز هم سنديت دارند.

3. منظور از سال در مورد تاجر، سال شمسي و در مورد شرکت تجارتي، سال مالي آنهاست.

4. اگر تاجر عمليات تجارتي خود را منحل کند، باز هم مي بايست تا 10 سال دفاتر را حفظ کند.

و ـ سنديت دفاتر تجارتي

1. ماده 14 ق.ت: « دفاتر مذكور در ماده 6 و ساير دفاتري كه تجار براي امور تجارتي خود به كار مي‌برند در صورتي كه مطابق مقررات اين قانون مرتب شده‌باشد بين تجار ـ  در امور تجارتي ـ  سنديت خواهد داشت و غير اين صورت فقط بر عليه صاحب آن معتبر خواهد بود.»

2. ماده 1297 ق.م: « دفاترتجارتي در موارد دعواي تاجري برتاجر ديگر در صورتي كه دعوي از محاسبات و مطالبات تجارتي حاصل شده باشد دليل محسوب مي شود مشروط براينكه دفاترمزبوره مطابق قانون تجارت تنظيم شده باشند.»

2. شرايط سنديت داشتن دفاتر:

1ـ مطابق قانون تجارت مرتب و تنظيم شده باشند.

2ـ طرفين دعوي تاجر باشند.

علي الاصول کسي نمي تواند نوشته اي که خود آن را تنظيم کرده است عليه ديگري به کار گيرد ولي در مورد تاجر عليه تاجر ديگري، اين نوشته سنديت دارد و اين يک استثنا است، راز اين امر در آن است که طرف دعوي تاجر نيز خود تاجر است که دفاتري دارد که مي تواند عليه تاجر اول مورد استناد قرار گيرد.

3ـ دعوي راجع به امور تجارتي باشد. (صدرا: اين شرط هم دليلش آن است که تاجر فقط معاملات مربوط به امور تجارتي را مي بايست در دفاتر درج کند.)

ح ـ لزوم ابراز دفاتر تجارتي

1 تاجر ملزم به ابراز دفاتر تجارتي خودبه دادگاه است.

2. اگر تاجر از ابراز دفاتر تجارتي خود امتناع نمايد و تلف يا عدم دسترسي به آنرا هم نتواند ثابت کند، دادگاه مي تواند آن را از ادله مثبته اظهار طرف مقابل قرار دهد. م302 آ.د.م.

3. منظور از «ادله مثبته» امارات است و اماره در اينجا، اماره قضايي است.

4. رأي شماره وحدت رويه قضايي 62 ـ 11/11/1351 شماره: 55

«هر چند مطابق مقررات قانون تجارت، هر تاجر مكلف به دارا بودن دفاتر تجاري است كه در قانون مذكور توصيف شده و آن دفاتر بايد پلمپ شده‌باشد و تخلف از اين امر مستلزم پرداخت جزاي نقدي است و طبق مقررات آئين دادرسي مدني، هر گاه يكي از طرفين به دفاتر تجاري طرف ديگر استناد نمايد آن دفاتر جز در موارد استثناء شده بايد در دادگاه ابراز شود و هر بازرگاني كه به دفاتر او استناد شده از ابراز دفاتر خود امتناع نمايد دادگاه مي‌تواند آن را از جمله دلايل مثبته تلقي نمايد اما از مفهوم ماده 302 آئين دادرسي مدني[16] كه به دادگاه اين اختيار را تفويض نموده استفاده نمي‌شود كه در هر مورد ولو دعوي متكي به دلايل و مدارك معتبر و اوضاع و احوال ديگر باشد. به صرف اينكه دفاتر تجاري ارائه نشده دادگاه اين امر را دليل مثبت اظهار طرف قرار دهد بلكه در موارد عدم ابراز دفاتر تجاري، به دادگاه اختيار داده شده كه در مقام تشخيص حق و بررسي دلايل و اوضاع و احوال موجود در پرونده، هر گاه عدم ابراز دفاتر را مؤثر در مقام دانست آن وقت آن را از جمله دلائل مثبته اظهار طرف تلقي نمايد  در دو پرونده مورد بحث كه هر دو مشابه ولي آراء آن معارض با يكديگر مي‌باشد چون رأي شعبه 5 ديوانعالي كشور در جهت همين نظري است كه فوقاً ذكر شده و رسيدگي به دلايل ديگر را لازم دانسته رأي مزبور نتيجتاً صحيح به نظر مي‌رسد و تأييد مي‌شود.»[17]

ت ـ مواردي که دفاتر تجارتي، سنديت ندارند

بنابه مفهوم مخالف ماده 14 ق.ت.[18] و ماده 1297 ق.م[19]:

1ـ در صورتي که مطابق مقررات قانون تجارت، تحرير و مرتب نشده باشند.

2ـ هرگاه دعوي، مربوط به امور تجارتي نباشد.

3ـ هرگاه طرف دعوي، تاجر نباشد.

4ـ در صورتي که مدلل شود، اوراق جديدي به دفتر داخل کرده اند يا تراشيدگي دارد.

5ـ وقتي در دفتر بي ترتيبي و اغتشاش کشف شود که بر نفع صاحب دفتر باشد.

6ـ وقتي که بي اعتباري دفتر، سابقاً به جهتي از جهات، ثابت شده است.

ي ـ سنديت دفاتر تجارتي عليه خود تاجر

1. دفاتر تجارتي در هر حال عليه خود تاجر سنديت دارند چرا که از طرفي «قيد دين در دفاتر تجارتي، به منزله اقرار کتبي است » م1281 ق.م. و از طرفي «اقرار کتبي در حکم اقرار شفاهي است» م1280 ق.م.

2. چون اقرار هر شخص علاوه بر خودش، عليه قائم مقام وي نيز نافذ است، (م1278 ق.م.) لذا مندرجات دفاتر تجارتي عليه قائم مقام هم قابل استناد است.

ش ـ نوع سنديت دفاتر تجارتي

سند بر سه نوع است:

1ـ سند عادي

2ـ سند رسمي

3ـ سند عادي در حکم سند رسمي

1ـ سند رسمي سندي است که :

1ـ يا در ادارات ثبت اسناد و املاک

2ـ يا در دفاتر اسناد رسمي

3ـ يا در نزد مامورين رسمي ودر حدود صلاحيت آنها

بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشند. (م1387 ق.م.)

2ـ سند عادي در حکم سند رسمي:  (م1291 ق.م.)

1ـ اگر طرفي که سند بر عليه او اقامه شده است، صدور آن را از منتسب اليه، تصديق نمايد.

2ـ هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را، طرفي که آن را تکذيب يا ترديد کرده، في الواقع امضا يا مهر کرده است.

حال در مورد دفاتر تجارتي؛ ابزار دفاتر تجارتي به دادگاه در دو مورد صورت مي گيرد:

1ـ طرف دعوي، بر عليه تاجر به دفاتر تجارتي او استناد کند؛ در اين صورت مطابق بند يک ماده 1291 ق.م.، اين سند عادي در حکم سند رسمي است.

2ـ تاجر به نفع خود، به دفاتر تجارتي استناد کند؛ در اين صورت به استناد بند 2 ماده 1291 اين سند عادي، اعتبار سند رسمي را دارد.

دوم ـ ثبت اسم خود در دفتر ثبت تجارتي

دومين تکليفي که تاجر دارد، آن است که در دفتر ثبت تجارتي، ثبت نام نمايد. در خصوص اين مساله، در چند جهت مورد بحث قرار مي گيرد:

الف ـ قانون حاکم بر ثبت نام در دفتر ثبت تجارتي

در اين خصوص، مي بايست به دو منبع قانوني مراجعه کرد:

1ـ مواد 16 تا 18 قانون تجارت

2ـ آيين نامه دفتر ثبت تجارتي مصوب 1325 با اصلاحات بعدي

ب ـ معرفي دفتر ثبت تجارتي

دفتر ثبت تجارتي، دفتري است که وزارت دادگستري آن را تهيه و آماده نموده و تمامي بازرگانان و تجار (به استناد ماده 16 ق.ت.) و بنگاه هاي تجارتي و شرکت هاي تجارتي (به استناد ماده 1 و2 آيين نامه مذکور) مکلف به ثبت نام در آن هستند به استثناي کسبه جزء. لزوم ثبت نام، اختصاص به تجار ايراني ندارد بلکه هر کس که در قلمرو سرزميني ايران مشغول به تجارت است، مي بايست در دفتر ثبت تجارتي، ثبت نام نمايد. (م 16.ق.ت)

همانطور که برخي از اساتيد حقوق تجارت متذکر شده اند: «ثبت نام شرکت هاي تجارتي در دفتر ثبت تجارتي با ثبت آنها در دايره ثبت شرکت ها به عنوان شخص حقوقي، متفاوت است و اين عمل لغو است؛ زيرا به موجب قانون ثبت شرکت ها، اطلاعات لازم در مورد شرکت ها، حين ثبت آنها در دايره ثبت شرکت ها در اختيار مسوولان ثبت قرار مي گيرد و اخذ مجدد اين اطلاعات به وسيله متصدي دفتر ثبت تجارتي و ثبت آنها در دفتر مزبور کار زايدي به نظر مي رسد.»[20]

ج ـ  نگهداري دفتر ثبت تجارتي

مسووليت نگهداري دفاتر تجارتي بسته به اينکه در کجا باشد، به نهادهاي مختلفي واگذار شده است:

1ـ نگهداري دفاتر تجارتي در تهران به عهده دايره ثبت شرکت هاست. (م12 آيين نامه)

2ـ نگهداري دفاتر تجارتي در شهرستان ها به عهده ادارات ثبت است. (م12 آيين نامه)

د ـ نحوه آماده سازي دفتر ثبت تجارتي

صفحات‌ دفاتر مزبور را بايد در بدو امر دادستان‌ محل‌ يا نماينده‌ او شماره‌ گذاري‌ کرده‌ و به‌ امضاي‌ خود و مهر دادسرا ممهور و مجموع‌ عده‌ صفحات‌ را باتمام‌ حروف‌ در اول‌ و آخر هر دفتر با  ذکر تاريخ قيد کند. (تبصره 1 ماده 1 آيين نامه)

ه ـ تشريفات ثبت

براي ثبت نام در دفتر ثبت تجارتي، تشريفاتي در نظر گرفته شده است که به شرح زير مي توان بدان ها اشاره کرد:

1ـ تسليم اظهارنامه

1 . بازرگانان‌ ... در ظرف‌ يک‌ ماه‌ از تاريخ‌ شروع‌ به‌ کار يا تاسيس‌ مکلف‌ به تسليم اظهارنامه مذکور در ماده فوق مي باشند. (م4 آيين نامه)

2. اظهار نامه‌ بايد در سه‌ نسخه‌ روي‌ نمونه ‌هاي‌ چاپي‌ مخصوص‌ که‌ از متصدي‌ دفتر ثبت‌ تجارتي‌ محل گرفته‌ مي‌شود تنظيم‌ و به‌ همان ‌ دفتر تسليم‌ و رسيد گرفته‌ شود.

3. در اظهار نامه‌ بايد نکات‌ زير به‌ ترتيبي‌ که‌ شماره گذاري‌ شده‌ نوشته‌ شود: (م 6 آيين نامه):

ـ نام‌ و نام‌ خانوادگي‌ بازرگان‌ و رييس‌ بنگاه‌ و مديران‌ شرکت‌ و اسم‌ تجارتخانه‌ يا بنگاه‌ يا شرکت‌.

ـ تاريخ‌ و محل‌ تولد و شماره‌ شناسنامه‌ و محل‌ صدور آن‌.

ـ تابعيت‌ اصلي‌ و تابعيت‌ فعلي‌ در صورتي‌ که‌ تابعيت‌ ديگري‌ را تحصيل‌ نموده‌ باشد. تاريخ‌ و طرز تحصيل‌ تابعيت‌ ثانوي‌ بايد قيد شود.

ـ تاريخ‌ ورود به‌ ايران‌ و شماره‌ و محل‌ صدور پروانه‌ اقامت‌ (اگر اظهارکننده‌ تبعه‌ خارجه‌ باشد)

ـ محل‌ اقامت‌ شخصي‌ محل‌ تجارتخانه‌ يا بنگاه‌ ( نشاني‌ کامل‌) محل‌ مرکز اصلي‌ شرکت‌ و شعبات‌ آن‌.

ـ  ميزان‌ سرمايه‌ در شرکت هاي‌ تجارتي‌.

ـ  شماره‌ ثبت‌ منگنه‌ و پلمپ‌ دفاتر تجارتي‌ که‌ به‌ موجب‌ مواد 6 و 12 قانون‌ تجارت‌ به‌ عمل‌ آمده‌ است‌.

ـ  شماره‌ تلفن‌ ، عنوان‌ تلگرافي‌ ، کتاب‌ رمز تجارتي‌ (اگر داشته‌ باشد (

ـ رشته‌ تجارت‌ (تجارت‌ داخلي‌ يا تجارت‌ خارجي‌ يا هر دو )

ـ قيد شماره‌ ثبت‌ علايم‌ تجارتي‌ (چنانچه‌ داشته‌ باشد)

2ـ کنترل اظهار نامه و ثبت آن به وسيله متصدي ثبت

متصدي‌ دفتر ثبت‌ تجارتي‌ مکلف‌ است‌ مفاد اظهارنامه‌ را در ظرف‌ ده‌ روز در دفتر خود ثبت‌ و ذيل‌ هر سه‌ نسخه‌ شماره‌ ثبت‌ و تاريخ‌ و اسم‌ دفترثبت‌ تجارتي‌ محل‌ را قيد و يک‌ نسخه‌ را با تصديق‌ به‌ اينکه‌ اظهار نامه‌ مزبور ثبت‌ شده‌ است‌ امضا و مهر نموده‌ به‌ اظهار کننده‌ تسليم‌ نمايد و نسخه‌ ديگر را به‌ وزارت‌ بازرگاني‌ و پيشه‌ و هنر ارسال‌ دارد. (م7 آيين نامه)

3ـ ثبت تغييرات بعدي که در وضعيت حرفه اي تاجر ايجاد مي شود

هر نوع‌ تغيير وتبديلي‌ که‌ هر يک‌ از بندهاي‌ ماده‌ 6 اين‌ آيين ‌نامه‌ پس‌ از ثبت‌ اظهار نامه‌ به‌ عمل‌ آيد و همچنين‌ در صورت‌ توقف‌ و انحلال‌ اظهارکننده‌ مکلف‌ است‌ تغييرات‌ حاصله‌ را در سه‌ نسخه‌ تهيه‌ و به‌ دفتر ثبت‌ محلي‌ که‌ شرکت‌ يا بنگاه‌ و يا تجارتخانه‌ در آن‌ ثبت‌ شده‌ است‌ تسليم‌ نمايد که‌ دردفتر ثبت‌ تجارتي‌ قيد و مراتب‌ به‌ وزارت‌ بازرگاني‌ و پيشه‌ و هنر اعلام‌ گردد. (م8 آيين نامه)

---

[1] . ‌ماده 541 - تاجر در موارد ذيل ورشكسته به تقصير اعلان مي‌شود:

1) در صورتي كه محقق شود مخارج شخصي يا مخارج خانه مشاراليه در ايام عادي بالنسبه به عايدي او فوق‌العاده بوده است.

2) در صورتي كه محقق شود كه تاجر نسبت به سرمايه خود مبالغ عمده صرف معاملاتي كرده كه در عرف تجارت موهوم يا نفع آن منوط به اتفاق‌محض است.

3) اگر به قصد تأخير انداختن ورشكستگي خود خريدي بالاتر يا فروشي نازلتر از مظنه روز كرده باشد يا اگر به همان قصد وسايلي كه دور از صرفه‌است به كار برده تا تحصيل وجهي نمايد اعم از اينكه از راه استقراض يا صدور برات يا به طريق ديگر باشد.

4) اگر يكي از طلبكارها را پس از تاريخ توقف بر سايرين ترجيح داده و طلب او را پرداخته باشد.»

[2] . صقري، منصور، ص94.

[3] . عرفاني، محمود، پيشين، ص89.

[4] . عرفاني، محمود، پيشين، ص90.

[5] . عرفاني، محمود، پيشين، ص88.

[6] . عرفاني، محمود، پيشين، ص93.

[7] . عرفاني، محمود، پيشين، ص93.

[8] . عرفاني، محمود، پيشين، ص93.

[9] . حسني، ص391

[10] . عرفاني، محمود، پيشين، ص94.

[11] . عرفاني، محمود، پيشين، ص94.

[12] . حسني، پيشين، ص391.

[13] . ماده12: « دفتري كه براي امضا به متصدي امضا تسليم مي‌شود بايد داراي نمره ترتيبي و قيطان كشيده باشد و متصدي امضاء مكلف است‌صفحات دفتر را شمرده در صفحه اول و آخر هر دفتر مجموع عدد صفحات آن را با تصريح به اسم و رسم صاحب دفتر نوشته با قيد تاريخ امضاء و دو‌طرف قيطان را با مهر سربي كه وزارت عدليه براي اين مقصود تهيه مي‌نمايد منگنه كند. لازم است كليه اعداد حتي تاريخ با تمام حروف نوشته شود.»

[14] . اين مطلب از ساير اداره کل ثبت شرکت ها گرفته شده است:

http://sherkat.ssaa.ir/SubjectView/tabid/1857/Code/1006/Default.aspx

[15] . ماده 13 قانون تجارت: « كليه معاملات و صادرات و واردات در دفاتر مذكوره فوق بايد به ترتيب تاريخ در صفحات مخصوصه نوشته شود ـ  تراشيدن و حك‌كردن و همچنين جاي سفيد گذاشتن بيش از آنچه كه در دفترنويسي معمول است و در حاشيه و يا بين سطور نوشتن ممنوع است و تاجر بايد تمام آن‌دفاتر را از ختم هر سالي لااقل تا ده سال نگاهدارد.»

[16] . ماده 302 قانون آئين دادرسي مدني سابق كه به موجب قسمت اخير ماده 210 قانون آئين دادرسي مدني دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1379 نسخ شده‌است مي‌گويد: «هر گاه بازرگاني كه به دفاتر او استناد شده‌است از ابزار آن خودداري نمايد و تلف يا عدم دسترسي به آن را هم نتواند ثابت كند دادگاه مي‌تواند آن را از قرائن مثبته اظهار طرف قرار دهد.»

[17] . روزنامه رسمي شماره 8199 ـ 23/12/1351 ـ نيز: علي آبادي، عبدالحسين، «موازين قضايي»، ج4، ص317.

[18] . ماده 14 قانون تجارت: « دفاتر مذكور در ماده 6 و ساير دفاتري كه تجار براي امور تجارتي خود به كار مي‌برند در صورتي كه مطابق مقررات اين قانون مرتب شده‌باشد بين تجار ـ  در امور تجارتي ـ  سنديت خواهد داشت و غير اين صورت فقط بر عليه صاحب آن معتبر خواهد بود.»

[19] . ماده 1299 ـ دفتر تجارتي در موارد مفصله ذيل دليل محسوب نمي شود:

1 ـ در صورتي كه مدلل شود اوراق جديدي به دفتر داخل كرده اند يا دفتر تراشيدگي دارد.

2 ـ وقتي كه در دفتر بي ترتيبي و اغتشاشي كشف شودكه برنفع صاحب دفتر باشد.

3 ـ وقتي كه بي اعتباري دفترسابقا به جهتي از جهات در محكمه مدلل شده باشد.

[20] . اسکيني، ربيعا، «حقوق تجارت؛ کليات ...»، ص163.

جلسه چهارم

اشکال دوم به جواب شيخ:

در مورد بحث، مدعي هستيم که «تجري» مقتضي قبح است ولي در برخي از موارد، مانعي براي اينکه اين مقتضي به فعليت برسد وجود دارد و آن مانع، مصلحت واقعي اي است که در نفع عمل متجري به وجود دارد. ولو متجري نسبت به آن مصلحت، جاهل باشد؛ به عنوان مثال، اگر کسي به معتقد است که شخص حاضر، واجب القتل است ولي تجري مي کند و متعرض وي نمي شود در حالي که در واقع، شخص حاضر، پيامبري بوده است که حفظ جان وي، واجب بوده است در اينجا، ولو شخص متجري، نسبت به پيامبر بودن اين شخص جاهل است ولي در واقع که نجات جان وي، مصلحت داشته است. حال چه مانعي دارد که اين مصلحت غالب واقعي، جلو قبح تجري را بگيرد!!!؟

از اين اشکال دو جواب داده شده است، جواب اول از خود متشکل است که خود ايشان از اين جواب، پاسخ مي دهند و جواب دوم از مرحوم شيخ:

جواب اول از اشکال دوم:

حسن واقعي اي که در فعل است نمي تواند جلو قبح تجري را بگيرد، زيرا اينکه در واقع فعل، حسن دارد يا ندارد، اين به دست متجري نبوده و از تحت اختيار وي خارج است. از اين رو، فعلي که از تحت اختيار مکلف خارج است، چطور مي تواند فعل مکلف را متصف به حسن يا قبح کند!!!؟

پاسخ از جواب اول

سابقاً شماي شيخ پذيرفتيد و نيز ثابت کرديد که امور خارج از اختيار مکلف مي تواند در فعل مکلف تاثير گذاشته و فاعل را مستحق عقاب يا ثواب نمايد. نظير کسي که سنت حسنه اي را پايه گذاري مي کرد که هزاران نفر بدان عمل مي کردند، به خاطر عمل ديگران، به وي ثواب مي دهند در حالي که عمل کردن يا نکردن ديگران، به دست پايه گذار نيست.

جواب دوم از اشکال:

اولاً: جواب اول از اشکال دوم صحيح است و پاسخي که در ذيل آن عنوان شده است، ناصواب مي باشد؛ زيرا قياس مورد بحث به مساله استحقاق عقاب داشتن يا نداشتن متجري، قيام مع الفارق است؛ زيرا در مساله استحقاق عقاب يا عدم آن، فرض آن بود که عمل متجري، قبح فعلي ندارد ولذا شخص مستحق عقاب نيست نه اينکه قبح فعلي داشته باشد و مانعي از فعليت اين قبح پيدار شده باشد. ولي در مساله حاضر، خود مستشکل پذيرفته است که فعل متجري، قبح دارد و در تلاش است که با پيدا کردن يک مانع، فعليت قبح تجري را از بين ببرد.

ثانياً: به حکم عقل، تجري قبيح است؛ زيرا نافرماني در مقابل مولي بدون ترديد قبيح مي باشد.

نکته: نقد کلام ديگري از صاحب فصول

صاحب فصول فرموده است: «اگر کسي تجري کرد و با اعتقاد به حرمت چيزي، آن را مرتکب شد و در واقع آن کار حرام باشد، عقاب تجري و حرام واقعي با هم تداخل مي کند.»

اشکال شيخ به کلام اخير صاحب فصول

مراد صاحب فصول يکي از دو احتمال زير است و هر کدام باشد، مساله مشکل است:

احتمال اول: اينکه شخص در اين مورد، فقط يک عقاب مي شود؛ اگر مرادشان اين باشد، دو اشکال در پي دارد؛ اولاً: اشکالش اين است که صاحب فصول معتقد است، عنوان تجري، مستقلاً قبح دارد و متجري، مستحق عقاب است، حال در اين مورد که شخص يک عقاب فقط دارد، آيا آن عقاب به خاطر تجري است يا به خاطر ارتکاب حرام واقعي، به خاطر هر کدام که باشد، ترجيح بلامرجح است.

ثانياً: از روايات استفاده مي شود که اين شخص، دو عقاب دارد؛ از جمله در رواياتي آمده است: « على الراضى اثم و على الداخل اثمان»

احتمال دوم: اينکه شخص در مورد، عقاب مضاعف است؛ يعني مراد ايشان از تداخل عقاب تجري و حرام واقعي، اين نيست که شخص يک عقاب شود بلکه مراد ازدياد عقاب است. اگر مراد صاحب فصول اين باشد؛ اشکالش اين است که تداخل عقاب غير از ازدياد عقاب است؛ ازدياد عقاب در مواردي که دو عنوان قبيح بر يک فعل بار شود، طبق قواعد مي باشد.

نتيجه گيري نهايي

به اعتقاد مرحوم شيخ ره؛ تفاوتي بين موارد تجري نيست؛ يعني فعل متجري به، چه مکروه باشد و چه مستحب و چه واجب و چه مباح؛ در هر حال، از حيث قبح فاعلي، در تمامي موارد اين فعل، قبح فاعلي دارد و فاعل مستحق مذمت است ولي اين فعل، قبح فعلي ندارد و لذا از اين حيث، مستحق عقاب نمي باشد. شهيد اول هم همين اعتقاد را دارد.

مبحث سوم ـ تجري در قصد نه فعل

مقدمه: گاهي تجري با فعل است و گاهي با فعل؛ يعني گاهي به اعتقاد اينکه فعلي، حرام است آن را انجام مي دهد و يا به اين اعتقاد که کار، واجب است، آن را ترک مي کند، اين تجري در فعل است. ولي گاهي صرفاً قصد دارد که کار حرامي را انجام دهد ولي هيچ حرکتي را انجام نمي دهد. مثلاً قصد دارد، زنا کند، دزدي کند يا ...؛ آيا چنين قصدي حرام بوده و شخص را مستحق عقاب مي کند يا خير؟ در پاسخ به سوال، دو گروه روايات وارد شده است:

طايفه اول: عفو از عقاب

گروهي از روايات دلالت دارند که شخصي که قصد گناه کند، مستحق عقاب است ولي وي مورد عفو قرار خواهد گرفت و عقاب نخواهد شد.

طايفه دوم: استحقاق عقاب

گروهي از روايات دلالت دارند که قصد گناه هم شخص را مستحق عقاب مي کند و شخص عقاب خواهد شد از جمله:

1ـ روايت مي گويد: «نيت کافر، بدتر از عمل وي است» از طرفي مي دانيم که کافر، به خاطر عملش، عقاب مي شود، به طريق اولي به خاطر نيتش بايد عقاب گردد.

2ـ «مردم بر نياتشان محشور مي شوند.»

3ـ روايت ابي هاشم: ابي هاشم مي گويد از امام صادق (ع) پرسيدم چطور اهل بهشت و اهل جهنم، در خلود خواهند بود؟ فرمودند: فلسفه خلود اهل نار در جهنم عبارت است از اينكه آنها مصمم بودند كه اگر براى هميشه در دنيا بمانند معصيت خدا كنند و به واسطه همين نيت پليد هميشه در آتش خواهند سوخت و فلسفه جاودانه بودن اهل جنّت در بهشت آن است كه آنان تصميم داشتند كه اگر براى هميشه در دنيا بمانند عبادت و اطاعت خدا كنند و به واسطه همين نيّت هميشه متنعم خواهند بود بنابراين قصد معصيت عقاب دارد و قصد اطاعت ثواب دارد.»[1]

4ـ روايت زيد بن علي (ع): «اگر دو مسلمان با شمشير با هم بجنگد، هم قاتل و هم مقتول هر دو در آتش اند؛ پرسيده شد، قاتل که عقاب مي شود، چرا مقتول عقاب شود؟ فرمود: زيرا وي اراده قتل قاتل را داشت.» روايت به صراحت مي گويد مقتول به صرف اراده، از اهل جهنم خواهد بود.[2]

5ـ در برخي روايات آمده است که شخص به خاطر مقدمات حرام، عقاب مي شود؛ يعني اگر کسي مقدمه حرام را به قصد رسيدن به ذي المقدمه انجام دهد، بر مقدمه عقاب مي شود. نظير روايتي که مي گويد، کسي که انگور بکارد، از درخت انگور نگهدار کند، و کسي که انگور را آب بگيرد و ... به قصد اينکه شراب بسازد، عقاب مي شود.»[3] يا روايتي که مي گويد: «کسي که به قصد سعايت مومن، سفر کند، گناه کار است.»[4]

6ـ رواياتي که مي گويند: اگر کسي به گناه ديگران، رضايت داشته باشد، مثل خودگناه کاران خواهد بود. مثل روايتي که مي گويد: «و َ قَالَ ع الرَّاضِي بِفِعْلِ قَوْمٍ كَالدَّاخِلِ مَعَهُمْ فِيهِ- وَ عَلَى كُلِّ دَاخِلٍ فِي بَاطِلٍ إِثْمَانِ- إِثْمُ الْعَمَلِ بِهِ- وَ إِثْمُ الرِّضَا بِهِ.»[5] وقتي کسي به گناه ديگران، رضايت داشته باشد، عقاب مي شود، به طريق اولي اگر خودش قصد معصيت داشته باشد، عقاب خواهد شد.

و روايات متعدد ديگري.

جمع بين روايات

مرحوم شيخ، براي جمع بين اين دو دسته از روايات، دو جمع تبرعي را ارائه مي دهند:

جمع اول: روايات طايفه اول که مي گويند « قصد معصيت عقاب ندارد»، مربوط به کساني است که ابتدا قصد معصيت مي کنند ولي سپس از اين نيت، منصرف شده و بر مي گردند. ولي طايفه دوم که مي گويند: «قصد معصيت، گناه است» مربوط به کساني است که بر قصد و نيت خود باقي بوده اند ولو بعداً نتوانند، به مقصود خود برسند.

جمع دوم: روايات طايفه اول مربوط به کساني که صرفاً قصد گناه داشته اند ولي گناه يا مقدمات آن را انجام نداده اند ولي طايفه دوم مربوط به کساني است که علاوه بر قصد و نيت گناه، مقدمات گناه را هم انجام داده اند ولي موفق به انجام خود عمل حرام نمي شوند.

جمع دوم، شاهد دارد و عبارت است از آيه سوم سوره مبارکه مائده که مي فرمايد: «و همکاري بر گناه نکنيد.» و کسي که مقدمات حرام را انجام مي دهد خودش را بر انجام گناه، ياري مي کند و به عبارت ديگر با نفس خود در ارتکاب گناه، همکاري مي کند.

 از اين رو، کسي که مقدمه گناه را انجام مي دهد به خاطر آيه شريفه، عقاب مي شود و کسي که مقدمه گناه را انجام نمي دهد و صرفاً قصد معصيت دارد، مشمول آيه شريفه نيست و لذا عقاب نمي شود.

اشکال: در آِيه شريفه کلمه «همکاري» در قالب باب تفاعل آمده است و در جايي از اين باب استفاده مي شود که دو نفر متقابلاً کاري را انجام دهند. از اين رو، اگر کسي مقدمات گناه را انجام دهد، مشمول آيه شريفه نمي شود.

جواب: ولو الفاظ آيه شريفه شامل مورد بحث (کسي که مقدمات حرام را انجام مي دهد) نشود يعني به دلالت مطابقي آيه شامل مورد بحث نشود ولي مي توان به کمک تنقيح مناط مي توان آيه را به مورد بحث هم سرايت دارد؛ زيرا ملاکي که در حرمت اعانه بر اثم است عبارت است از اينکه با اعانه، کمک مي کنيم ديگري به حرام برسد و همين ملاک در مورد بحث هم هست؛ زيرا کسي که مقدمات حرام را انجام مي دهد، کاري مي کند که به گناه برسد.

---

[1] . برقى، ابو جعفر، «المحاسن»، 2 جلد، دار الكتب الإسلامية، قم ـ ايران، دوم، 1371 ه‍ ق، ج2، ص331: « وَ عَنْهُ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ الْقَاسَانِيِّ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ‌ دَاوُدَ الْمِنْقَرِيِّ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ يُونُسَ عَنْ أَبِي هَاشِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْخُلُودِ فِي الْجَنَّةِ وَ النَّارِ فَقَالَ إِنَّمَا خُلِّدَ أَهْلُ النَّارِ فِي النَّارِ لِأَنَّ نِيَّاتِهِمْ كَانَتْ فِي الدُّنْيَا أَنْ لَوْ خُلِّدُوا فِيهَا أَنْ يَعْصُوا اللَّهَ أَبَداً وَ إِنَّمَا خُلِّدَ أَهْلُ الْجَنَّةِ فِي الْجَنَّةِ لِأَنَّ نِيَّاتِهِمْ كَانَتْ فِي الدُّنْيَا أَنْ لَوْ بَقُوا فِيهَا أَنْ يُطِيعُوا اللَّهَ أَبَداً فَبِالنِّيَّاتِ خُلِّدَ هَؤُلَاءِ وَ هَؤُلَاءِ ثُمَّ تَلَا قَوْلَهُ تَعَالَى قُلْ كُلٌّ يَعْمَلُ عَلىٰ شٰاكِلَتِهِ أَيْ عَلَى نِيَّتِهِ‌.»

[2] . مجلسى دوم، محمد باقر، «مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول»، 26 جلد، دار الكتب الإسلامية، تهران - ايران، دوم، 1404 ه‍ ق، ج11، ص274: « و هذا نص في أنه صار من أهل النار بمجرد الإرادة، مع أنه قتل مظلوما فكيف تظن أن الله لا يؤاخذ بالنية و الهم.»

[3] . عاملى، حرّ، «وسائل الشيعة»، 29 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1409 ه‍ ق، ج17، ص224: « مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ شُعَيْبِ بْنِ وَاقِدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ زَيْدٍ عَنِ الصَّادِقِ عَنْ آبَائِهِ ع فِي حَدِيثِ الْمَنَاهِي أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص نَهَى أَنْ يُشْتَرَى الْخَمْرُ- وَ أَنْ يُسْقَى الْخَمْرُ- وَ قَالَ لَعَنَ اللَّهُ الْخَمْرَ وَ غَارِسَهَا- وَ عَاصِرَهَا وَ شَارِبَهَا- وَ سَاقِيَهَا وَ بَائِعَهَا وَ مُشْتَرِيَهَا- وَ آكِلَ ثَمَنِهَا وَ حَامِلَهَا وَ الْمَحْمُولَةَ إِلَيْهِ.»

[4] . كلينى، محمد بن يعقوب، »الكافي»، دار الكتب الإسلامية، تهران - ايران، چهارم، 1407 ه‍ ق، ج4، ص129: « عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَرْوَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ يَقُولُ مَنْ سَافَرَ قَصَّرَ وَ أَفْطَرَ إِلَّا أَنْ يَكُونَ رَجُلًا سَفَرُهُ إِلَى صَيْدٍ أَوْ فِي مَعْصِيَةِ اللَّهِ أَوْ رَسُولًا لِمَنْ يَعْصِي اللَّهَ أَوْ فِي طَلَبِ شَحْنَاءَ أَوْ سِعَايَةِ ضَرَرٍ عَلَى قَوْمٍ مُسْلِمِينَ‌.»

[5] . عاملى، حرّ، «وسائل الشيعة»، 29 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1409 ه‍ ق، ج16، ص141.

جلسه سوم

فصل پنجم ـ تنبيهات قطع

مرحوم شيخ در اين فصل، چهار مطلب مهم را تحت عنوان تنبيهات قطع، عنوان کرده است:

1ـ تجري

2ـ حجيت حکم عقل قطعي

3ـ قطع قطاع

4ـ منجزيت علم اجمالي

تنبيه اول ـ تجري

در اين تنبيه که اختصاص به مبحث تجري دارد، در ضمن چند مبحث به نکاتي راجع به متجري، اشاره مي شود.

مبحث اول ـ تعريف تجري

براي تعريف تجري لازم است، سه اصطلاح ديگر نيز تعريف شود از اين رو، تعريف تجري را ضمن تعريف آنها مورد اشاره قرار مي دهيم. در حقيقت شخص در مواجه با احکام شرعي يکي از چهار حالت زير را ممکن است داشته باشد:

1ـ مطيع: شخص مطيع کسي است که علم و ظن به حکم شرعي دارد و مطابق اعتقاد خود عمل مي نمايد و اعتقادش مطابق با واقع مي باشد؛ مثلاً شخص اعتقاد دارد که «نوشيدن شراب» حرام است و لذا از خوردن آن اجتناب مي کند، و نيز اين اعتقاد وي، مطابق با واقع است (يعني در واقع هم اين کار حرام باشد). چنين شخصي، مطيع ناميده مي شود.

2ـ عاصي: شخص عاصي کسي است که علم و ظن به حکم شرعي دارد و بر خلاف اعتقاد خود عمل مي نمايد و اعتقادش مطابق با واقع هم مي باشد؛ مثلاً شخص اعتقاد دارد که «نوشيدن شراب» حرام است و با اين وجود، آن را مي نوشد و نيز اين اعتقاد وي، مطابق با واقع است (يعني در واقع هم اين کار حرام باشد)

3ـ منقاد: شخص منقاد کسي است که علم و ظن به حکم شرعي دارد و مطابق اعتقاد خود عمل مي نمايد و اعتقادش بر خلاف واقع مي باشد؛ مثلاً شخص اعتقاد دارد که «نوشيدن توتون» حرام است و لذا از خوردن آن اجتناب مي کند، و اين اعتقاد وي، مخالف واقع است (يعني در واقع اين کار حرام نباشد).

4ـ متجري: شخص متجري کسي است که علم و ظن به حکم شرعي دارد و برخلاف اعتقاد خود عمل مي نمايد و اعتقادش مخالف با واقع مي باشد؛ مثلاً شخص اعتقاد دارد که «نوشيدن توتون» حرام است و با اين وجود، آن را مي نوشد و نيز اين اعتقاد وي، مخالف با واقع است (يعني در واقع هم اين کار حرام نباشد).

مبحث دوم ـ عدم استحقاق متجري نسبت به عقاب

در مبحث قبل با تعريف متجري آشنا شديم، حال بحث اين است که آيا شخص متجري، مستحق عقاب است يا خير؛ به ديگر سخن، اگر کسي با احکام واقعي الهي مخالفت کند (شخص عاصي) بدون ترديد چنين شخصي، مستحق عقاب است و اگر کسي با احکام واقعي الهي، موافقت کند (مطيع)، چنين شخصي، مستحق ثواب است. حال سوال اين است که اگر کسي با حکم واقعي الهي مخالفت نکند و صرفاً با اعتقاد خود، مخالفت کند، مستحق عقاب است يا خير؟

در پاسخ به اين سوال، سه نظريه وجود دارد:

نظريه اول ـ (مشهور) استحقاق عقاب متجري

مشهور فقها بر اين اعتقادند که شخص متجري، مستحق عقاب است و براي اثبات ادعاي خود به چهار دليل استدلال مي کنند:

دليل اول ـ ادعاي اجماع

علما بالاتفاق بر اين اعتقادند که شخص متجري، مستحق عقاب است؛ اين اتفاق را مي توان را مراجعه به کتب فقهي تحصيل نمود. به عنوان نمونه به دو فرع فقهي اشاره مي شود:

فرع اول: اعتقاد به ضيق وقت

اگر شخص گمان داشته باشد كه وقت نماز مضيق شده است و با اين وجود، نمازش را تأخير انداخت ولى بعدا كشف خلاف شد يعنى معلوم شد كه در واقع وقت تنگ نبوده است بلكه مثلا دو ساعت ديگر به غروب مانده در اين مساله عده‏اى از فقها گفته‏اند چنين شخصى بالاجماع، مرتکب معصيت شده است.

در ادامه دو اشکال به اين مثال شود، که اشکال اول را مرحوم شيخ، قبول ندارند:

اشکال اول: بحث ما در باب مخالفت با قطع است و مثالى كه شما آورديد از باب ظن است پس مثال اجنبى است و ربطى به ما نحن فيه ندارد.

جواب از اشکال اول: اگرمخالفت با ظن كه پايين‏تر از قطع است موجب عقوبت باشد پس مخالفت با قطع كه بالاتر است به طريق اولى موجب عقوبت است پس اين مثال به مفهوم موافقت بر ما نحن فيه دلالت دارد.

اشكال دوم: اين فرع فقهي، اجماعى نيست؛ زيرا در همين مساله

1ـ شيخ بهائى نسبت به تحقق معصيت، قايل به توقف شده است.

2ـ مرحوم علّامه در تذكره فرموده است اگر ظن به ضيق وقت داشت و تأخير انداخت سپس كشف خلاف هم نشد، عاصى است ولى اگر كشف خلاف شد، عصياني نکرده است.

3ـ سيد محمد مجاهد در کتاب مفاتيح فرموده است: با ظن به ضيق وقت اگر تأخير انداخت و كشف خلاف شد عقاب ندارد.

فرع دوم: اعتقاد به معصيت بودن سفر

اگر کسي به سفر معصيت برود، مي بايست نمازش را تمام بخواند؛ ولي از مواردي که سفر معصيت است، جايي است که احتمال خطر در سفر وجود داشته باشد؛ مثلاً با توجه به جولان و وحشيگري هاي داعش در شمال عراق، سفر کردن به شمال عراق، معصيت به شمار مي رود.

حال علما فرموده‏اند اگر كسى گمان دارد كه سفر امنيت نداشته باشد و خطرناك باشد و يا يقين خطر داشته باشد، و با اين وجود، اقدام به سفر كند، معصيت كرده است و مي بايست نمازش را کامل بخواندولو بعداً متوجه شود که هيچ‏گونه خطرى در كار نبوده است. بنابراين همين‏كه قاطع بود و برخلاف قطعش عمل كرده و تجرى نموده كيفر دارد.

اشکال به فرع دوم: فتامل: مرحوم شيخ در پاسخ از اشکال به گفتن همين يک کلمه اکتفا مي کنند، اشاره شيخ اين مطلب است که بحث ما در قطع طريقى است و در اين مثال، ظن يا قطع به ضرر موضوعيت دارد پس از محلّ بحث ما اجنبى است. به عبارت ديگر، قطع خودش جزء الموضوع حکم اتمام است، يعني شارع فرموده است: «سفر مقطوع يا مظنون الخطر، معصيهٌ»

نتيجه اينکه: دليل اول نظريه مشهور ناتمام است؛ زيرا از فروعات فقهي مطرح شده نمي توان نتيجه گرفت که علما بر استحقاق عقاب متجري، اجماع دارند.

دليل دوم: بناي عقلا

هنگامى كه به عقلاي عالم مراجعه مى‏كنيم مى‏بينيم سيره عقلا بر اين است كه انسان متجرى را مستحقّ مذمت مى‏دانند و همگى با چشم تنفّر به وى مى‏نگرند و از طرفى هركجا مذمت عقلا باشد ملازمه دارد با عقاب شارع پس چنين انسانى‏ مستحق عقاب است.

دليل سوم: حکم عقل

به عقل و وجدان خودمان كه مراجعه مى‏كنيم مى‏بينيم عقل حكم مى‏كند به اينكه تجرى امرى قبيح است چون تجرى يعنى جرئت بر مولى و ناديده گرفتن حرمت دستورات مولاى حقيقى و ولى‏نعمت اصلى و مسلّما چنين چيزى مذموم است. البته بناي عقلا نيز از همين حكم عقل سرچشمه مى‏گيرد منتهى در بناي عقلا اتفاق نظر همه عقلا مطرح است ولى در حكم عقل ما وجدان خودمان را قاضى قرار مى‏دهيم و كارى به ساير عقلاء نداريم.

دليل چهارم: حکم عقل استدلالي

اگر ما تصور كنيم دو انسانى را كه هركدام ظرفى پر از مايع در دست دارند و هر دو نفر قطع دارند به اينكه اين مايع شراب است مع‏ذلك آن را سركشيدند اتفاقا يكى از اين دو مصادف با واقع درآمد يعنى در واقع شراب بود و ديگرى مخالف واقع درآمد يعنى در واقع آب بود حال در اينجا از چهار حال بيرون نيست:

1ـ هر دو نفر استحقاق عقوبت دارند.

2ـ هيچ‏كدام استحقاق عقوبت ندارند.

3ـ آن‏كس كه قطعش با واقع مصادف درآمده عقاب دارد و آن ديگرى ندارد.

4ـ به عكس فرض قبلى يعنى غير مصادف عقاب دارد امّا مصادف عقاب ندارد.

احتمال چهارم، که واضح البطلان است؛ زيرا معنا ندارد که کسي که شراب خورده، از عقاب معاف شود و کسي که آب نوشيده، عقاب گردد.

احتمال سوم، نيز باطل است زيرا؛ زيرا معناى احتمال ثالث اين است كه شخصى كه قطعش با واقع مطابق درآمده است براى خاطر مطابقت، عقاب مى‏شود درحالى‏كه مطابقت داشتن، يك امر اتفاقى و خارج از اختيار مكلف است. حال اگر احتمال ثالث را بپذيريم لازمه‏اش آن است كه استحقاق عقاب و عدم آن منوط شود به امري که غير اختياري.

احتمال دوم هم باطل است؛ زيرا کسي که شراب خورده است، معصيت کرده و حتماً عقاب خواهد شد.

پس تنها احتمال صحيح همان احتمال اول است، يعني هم عاصي و هم متجري، مستحق عقاب اند.

نظريه دوم: (شيخ انصاري ره) عدم استحقاق عقاب داشتن متجري

برخي از فقها از جمله شيخ انصاري ره بر اين اعتقادند که متجري، مستحق عقاب نيست؛ مرحوم شيخ ابتدا ادله نظريه اول را مورد نقد قرار مي دهد و سپس يک مويد براي اثبات نظريه دوم ذکر مي کند.

نقد ادله نظريه اول

ادله اي که مشهور براي اثبات نظريه خود ارائه نمودند، هيچ کدام مصون از اشکال نيست. در اين قسمت به نقد آنها مي پردازيم.

1ـ اشکال به دليل اول (ادعاي اجماع)

دليل اول ادعاي اجماع بود؛ مشهور ادعاي اجماع کردند بر اينکه متجري، مستحق عقاب است؛ حال اشکال مي شود که مراد از اين اجماع، اجماع محصل است يا منقول، هر کدام که باشد، اشکال دارد؛

اگر مراد اجماع محصل باشد:

اولاً: با تتبع در کتب فقهي نمي توان به اجماعي در مساله دست يافت.

ثانياً: مساله استحقاق عقاب يا عدم استحقاق عقاب متجري، يک مساله عقلي است و در مسائل عقلي، اجماع ارزشي ندارد.

ثالثاً: نه تنها، اجماع محصلي نداريم بلکه مساله اختلافي است. و بسياري از جمله علامه در نهايه، شهيد در قواعد و ديگران معتقدند که متجري، مستحق عقاب نيست.

اگر مراد اجماع منقول باشد؛ اشکالش اين است که چون مساله عقلي است، اگر اجماع محصل هم مي داشتيم، حجت نبود، پس به طريق اولي، اجماع منقول هم حجت نخواهد بود.

2ـ اشکال به دليل دوم و سوم (بناي عقلا و حکم عقل)

مقدمه اول: قبح بر دو قسم است:

1ـ قبح فعلى: آن است که عملي، زشت و ناپسند باشد. به عبارت ديگر، هرگاه کاري و فعلي، زشت باشد گفته مي شود اين کار، قبح فعلي دارد.

2ـ قبح فاعلى: آن است که شخص، شخص بدى است و نيات زشت و پليدى دارد.

مقدمه دوم: شارع مقدس، زماني شخص را عقاب مي کند که کار ممنوع و قبيح انجام دهد و به صرف اينکه کسي، شخصي پليد باشد، عقاب نخواهد شد. مثلاً فرض کنيم شخصي زنداني است و آرزو مي کند که اي کاش آزاد بود که مرتکب قتل، سرقت و ... . مي شد. چنين شخصي چون نيت پليد دارد، مي گوييم قبح فاعلي دارد. ولي هيچ گاه وي را مستحق قصاص، حد سرقت و ... نمي دانيم زيرا هنوز اين افعال از وي سر نزده است. به عبارت روشن تر، عقاب داير مدار قبح فعلي است نه قبح فاعلي.

بعد از بيان دو مقدمه فوق، پاسخ از بناي عقلا و حکم عقل آن است که بناي عقلا و حکم عقل، صرفاً ثابت مي کنند که متجري، انسان پليد و سرکشي است يعني فعل اول، قبح فاعلي دارد ولي اينکه فعل وي مذموم است را ثابت نمي کند.

به عبارت ديگر، در باب تجري بايد ثابت کرد که فعلي که از متجري صادر شده است، مذموم و مغبوض مولي است نه اينکه متجري، انسان سرکشي است، در حالي که قبح فعلي، فعل متجري، ثابت نيست.

به عبارت ديگر: وقتي کسي در مقابل مولي خود ايستادگي مي کند و اقدام فعلي مي کند که معتقد است، مغبوض مولي است، نشانگر خبث طينت و سرکش بودن وي است و در مقدمه دوم گفتيم، سرکش و نافرمان بودن شخص، کافي براي مجازات کردن وي نيست بلکه مي بايست عمل قبيح و مغبوض هم انجام دهد. در حالي که متجري، عمل قبيح انجام نداده است.

3ـ اشکال به دليل چهارم (حکم عقل)

مقدمه: نحوه برخورد پروردگار عالم با انسان ها به سه صورت متصور است:

اول: پروردگار عالم، شخص را به خاطر عملي که نه خود عمل و نه مقدماتش تحت اختيار شخص نيست، عقاب کند، مسلماً چنين عقابي قبيح است؛ زيرا عقاب بر غير مقدور است. مثلاً کسي را به زور وادار به خوردن شراب مي کنند، حال اگر پروردگار عالم بخواهد اين شخص را به خاطر خوردن شراب، عقاب کند، قبيح است.

دوم: پرودگار عالم کسي را به خاطر فعلي که در تحت اختيار وي نمي باشد، عقاب نکند، اين کار قبيح نيست و بلکه عين لطف است. مثلاً در مثال فوق اگر پروردگار عالم شخص را به خاطر خوردن شراب، عقاب نکند، کار قبيحي انجام نداده است.

سوم: اگر خود کار تحت اختيار مکلف نباشد ولي مقدمات آن تحت اختيار مکلف باشد، چنانچه پروردگار عالم شخص را به خاطر اين کار، عقاب کند يا به وي ثواب عطا فرمايد، کار قبيحي انجام ندارده است. همچنان که در روايات متعددي اين مساله آمده است که به دان ها اشاره خواهد شد.

اصل اشکال: در مورد بحث، به نظر ما فرض سوم صحيح است؛ يعني شخصي که اعتقادش مطابق با واقع در آمده است، عقاب مي شود ولي کسي که اعتقادش مطابق با واقع نيست، عقاب نمي شود. و اينکه لازمه اين فرض آن است که استحقاق عقاب متوقف بر يک امر غير اختياري شده باشد، را قبول نداريم زيرا در مورد تجري، گفتيم عقاب نشدن به خاطر امر غير اختيار، قبيح نيست.

در پايان چند مثال براي اينکه ثواب و عقاب مي تواند مترتب بر امر غير اختياري اي که مقدمه اش اختياري است بشود:

مثال اول: در روايتي آمده است: « من سنّ سنة حسنة كان له مثل اجر من عمل بها»؛ حال فرض کنيم دو نفر اقدام به ساختن دو مسجد مي کنند ولى اتفاقا در يكى از دو مسجد هزاران نفر اقامه نماز مى‏كنند ولي در مسجد ديگر جمع اندکي نماز مى‏خوانند، حال واضح است كه مسجدى كه جمعيّت در آن زياد است ثواب مؤسس آنهم زيادتر است، در اين مثال، قلت و کثرت در اختيار موسسين نيست با اين وجود همين قلت و کثرت باعث افزايش يا کاهش ثواب موسس مي شود.

مثال دوم: در ورايتي آمده است: « من سن سنة سيئة كان له مثل وزر من عمل بها»؛ حال فرض کنيم دو نفر، دو قمار خانه داير مي کنند ولي اتفاقاً در يک قمارخانه، جمعيت زيادي حاضر مي شوند و در ديگر جمعيت اندکي، در اين مثال عقابي که به دو موسس مي رسد، يکسان نيست؛ يعني قلت يا کثرت عقاب متوقف بر يک امر غير اختياري شده است.

مثال سوم: مشهور است که: « انّ للمصيب اجرين و للمخطئ اجر واحد»؛ يعني اگر دو مجتهد تلاش علمي کردند و بعد از تحقيقات زياد، فتوي دادند و اتفاقاً يکي فتوايش مطابق با واقع در آمد و ديگري مخالف با واقع؛ در اينجا به نفر اول، دو ثواب و ديگري فقط يک ثواب مي دهند در حالي که مطابق با واقع درآمدن فتوي يا مخالف با واقع در آمدن، در اختيار اين دو مجتهد نيست.[1]

4ـ مويد نظريه دوم: عرف

مرحوم شيخ براي نظريه خود مويدي ذکر مي کنند و آن اينکه وقتي به وجدان خود مراجعه مي کنيم در مي يابيم که فرق است بين کسي که قطع او مطابق با واقع در آمده است و بين کسي که قطع او مخالف با واقع است؛ يعني نفر اول هم به خاطر قبح فعلي و هم قبح فاعلي مورد مذمت قرار مي گيرد ولي دوم فقط به خاطر قبح فاعلي مستحق مذمت است نه به خاطر قبح فعلي زيرا فرض اين است که فعل وي، قبيح نيست. مثلاً اگر دو نفر در صدد قتل دو فرزند مولي باشند، و نفر اول موفق به کشتن فرزند مولي شود و دومي نشود، بدون ترديد عقلا نفر اول را بيشتر مستحق مذمت مي دانند.

اشکال به مويد:

بايد حساب پروردگار عالم را از عقلاي عالم جدا کرد؛ زيرا عقلاي عالم که بين عاصي و متجري، فرق مي گذارند به اين خاطر است که از عاصي انتقام بيگيرند يعني بعد از آنکه فعل قبيح از وي سر زد تنفري از وي پيدا مي کنند که جز با مجازات وي تشفي خاطر پيدا نمي کنند.

ولي در خورد پروردگار سبحانه نمي توان گفت که وي از عمل عاصي، منفعل شده و ناراحت مي شود و جز با عقاب وي تشفي خاطر پيدا نخواهد کرد. پس ولو در از نگاه عقلا، عاصي با متجري، متفاوت است ولي در پيشگاه الهي، هر دو به طور يکسان مخالفت کرده اند و لذا هر دو مستحق عقاب اند.

جواب از اشکال: فتامل: «در ميان عقلا هم مولاى اين عبد سركش غضب‏آلود است چون عبدش فرزندش را كشته و براى تشفى او را مجازات مى‏كند ولى ساير عقلاي عالم كه با اين مقتول هيچ نسبتى ندارد مع ذلك مصادف را بيشتر ملامت مى‏كنند حال آيا منشأ اين مذمت بيشتر تشفّى است؟ خير حق همين است كه مصادف بيشتر مذمت شود تا غير مصادف پس فرق از اين ناحيه ميان منكرات شرعى و مبغوضات عقلاييه نيست.»[2]

نظريه سوم: (صاحب فصول) تفصيل

به اعتقاد صاحب فصول، قبح تجري، ذاتي نيست تا هر کجا تجري صدق کند، آن کار قبيح باشد؛ بلکه قبح داشتن يا نداشتن تجري بستگي به شرايط و اوضاع و احوال خاصي دارد. به عبارت ديگر، کاري که شخص متجري به اعتقاد حرمت آن را انجام مي دهد، در واقع يا واجب است يا مستحب يا مکروه يا مباح؛ در هر مورد حکم مساله فرق مي کند. در ادامه ضمن تقسيم صور مساله حکم هر کدام را جداگانه بيان مي کنيم ولي قبل از بيان اقسام، يک مقدمه بيان مي شود:

مقدمه: اگر کاري حرام باشد، بدين معناست که 100% قبح دارد و هيچ جهت مصحلتي در آن نيست و کاري که واجب باشد يعني 100% حسن دارد و هيچ جهت قبحي در آن نيست و کاري که مستحب است يعني جهت حسنش غالب است مثلاً 70% حسن دارد و کار مکروه جهت قبحش غالب است يعني مثلاً 70% قبح دارد و کار مباح، جهت حسن يا قبحش هيچکدام غالب نيست و احتمال 50% است. خود تجري کردن و سرکشي کردن در مقابل مولي، کار قبيح است و هيچ جهت حسني ندارد و لذا 100% اين کار در ظاهر، قبيح است.

با ذکر اين مقدمه به بيان اقسام مي پردازيم:

1ـ گاهي عملي که متجري به اعتقاد حرمت آن را انجام داده است في نفسه عمل مباحي بوده است؛ مثلاً به اعتقاد شراب بودن مايع حاضر، آن را خورده است ولي در واقع آب بوده است و نوشيدن آن، مباح بوده است. در اين مورد، از طرفي، عنوان واقعي اين فعل، نه قبح دارد و نه حسن ولي عنوان ظاهري آن (نوشيدن آب در مقام تجري) 100% قبح دارد و لذا شخص مرتکب کاري قبيح شده است و لذا مستحق عقاب است.

2ـ گاهي عملي که متجري به اعتقاد حرمت آن را انجام داده است في نفسه عمل مکروهي بوده است؛ مثلاً به اعتقاد اينکه خوردن پنير حرام است، آن را خورده است ولي در واقع، اين کار مکروه بوده است، در اين صورت، از طرفي چون متجري است و لذا عنوان ظاهري عمل وي، 100% قبح دارد و چون در واقع مکروه بوده است و لذا عنوان واقعي عمل وي، 70% قبح دارد. پس وي مرتکب عملي شده است که 170% قبح دارد و لذا يقيناً مستحق عقاب است.

3ـ گاهي عملي که متجري به اعتقاد حرمت آن را انجام داده است في نفسه عمل مستحب بوده است؛ مثلاً علي رغم  اينکه معتقد است، شخص حاضر، کافر مهدور الدم است، و قتل وي واجب مي باشد، وي را نمي کشد؛ ولي در واقع شخص حاضر، مومن غير مهدور الدم بوده است که حفظ جان وي، مستحب است؛ در اينجا، از طرفي عنوان ظاهري عمل متجري، تجري است و 100% قبح دارد ولي عنوان واقعي عمل وي، استحباب است و 70% حسن دارد. لذا 70% حسن را از 100% قبح کم مي کنيم باقي مي ماند 30% قبح و لذا وي مستحق عقاب است.

4ـ گاهي عملي که متجري به اعتقاد حرمت آن را انجام داده است في نفسه عمل واجبي بوده است؛ اين قسم خودش دو صورت دارد:

صورت اول: گاهي در واقع واجب تعبدي بوده است مثلاً به اعتقاد اينکه امروز، روز عيد فطر است و روزه حرام، آن روز را روزه مي گيرد ولي در واقع روز آخر ماه مبارک رمضان بوده است؛ اينجا چون روزه واجب تعبدي است و نياز به قصد به قربت دارد و متجري، قصد قربت نکرده است لذا اين عمل وي هيچ مصحلتي ندارد و صرفاً قبح تجري (قبح ظاهري) در آن وجود دارد و لذا وي مستحق عقاب است. (اين صورت در کلام صاحب فصول به صراحت نيامده است)

صورت دوم: گاهي در واقع، واجب توصلي بوده است؛ اين صورت خودش چند حالت دارد:

حالت اول: گاهي مصلحت واقعي عمل با مفسده ظاهري (تجري) آن مساوي است؛ مثلاً سخني به غير به قصد توهين مي گويد (که حرام است) و سپس معلوم مي شود که آن سخن، امر به معروف بوده است (که واجب است)؛ در اين صورت مصلحت واقع با مفسده ظاهري تعارض و تساقط مي کنند و لذا عمل متجري، نه حسن و نه قبح دارد.

حالت دوم: گاهي مصلحت واقعي از مفسده ظاهري، بيشتر است؛ مثلاً تصور مي کرد فرد حاضر، کافر واجب القتل است و علي رغم اين تجري کرد و وي را نکشت، ولي معلوم شد که فقيه عادل است که حفظ جان وي واجب است؛ اينجا، چون مصلحت واقع غالب است لذا وي مستحق عقاب نيست.

حالت سوم: گاهي مصلحت واقعي از مفسده ظاهري، کمتر است؛ مثلاً به تصور اينکه اين شيء مال غير است و تصرف در آن حرام است، با اين وجود در آن تصرف مي کند ولي معلوم مي شود که آن شيء مال خود وي است. اينجا متجري، مستحق عقاب است.

اشکال شيخ به صاحب فصول:

قبل از بيان اشکال، دو مقدمه بيان مي شود:

مقدمه: اشيا و عناوين نسبت به حسن و قبح به سه دسته تقسيم مي شوند:

1ـ برخي عناوين، حسن و قبح شان ذاتي است؛ يعني اين عنوان در تمامي موارد و هر زماني که محقق شود، حسن يا قبيح است مثل عنوان «ظلم» يا «عدل»

2ـ برخي عناوين، حسن و قبح شان ذاتي نيست بلکه اقتضاي حسن يا قبح دارند؛ يعني اگر مانعي در کار نباشد، في نفسه قبيح يا حسن اند نظير «صدق» و «کذب»؛ صدق اقتضاي حسن دارد و «کذب»، اقتضاي قبح دارد ولي اگر مانعي پيش بيايد، مي تواند جلو اين اقتضا را بگيرد؛ مثلاً اگر «صدق و راستگويي» باعث اضرار به شخصي شود، اينجا «صدق و راستگويي» قبيح خواهد بود و هکذا در مورد کذب.

3ـ برخي از عناوين في حد نفسه نه اقتضاي حسن دارند و نه قبح؛ نظير راه رفتن؛ منتهي اگر راه رفتن مثلاً به خاطر اقامه نماز باشد، حسن مي شود و اگر به خاطر معصيت، قبيح.

اصل جواب شيخ:

اولاً: عنوان «تجري» از عناويني است که قبح ذاتي دارد. و از قبيل قسم سوم نيست که نه اقتضاي حسن داشته باشد و نه قبح، و بسته به شرايط و اوضاع و احوال، عنوان حسن بر وي بار شود يا قبح؛ زيرا تجري يعني نافرماني کردن، و نافرماني در مقابل ولي امر، بدون ترديد قبيح است؛ حال يا صرفاً قبح فاعلي دارد و يا قبح فعلي هم دارد. حال چه چنين شد، هيچ گاه نمي تواند صفت حسن بر آن عارض گردد. نظير انقياد، که هيچگاه صفت قبح بر آن عارض نمي شود.

ثانياً: اگر هم عنوان «تجري»، قبح ذاتي نداشته باشد، لااقل اقتضاي قبح دارد. و نظير راه رفتن، عنوان خنثي اي نيست. لذا؛ تجري، اقتضاي قبح دارد و تا مانعي پيدا نشود، عمل متجري، قبيح است. و در موارد و مثال هاي پيش گفته، هيچ مانعي از قبح تجري وجود ندارد. از اين رو، در هيچ يک از اقسام پيش گفته، نمي توان گفت که فعل متجري، حسن است.

اشکال اول به جواب شيخ:

بر فرض که عنوان تجري از عناوين بي طرف و خنثي نباشد و از عناوين قسم دوم باشد يعني في نفسه مقتضي قبح باشد، باز هم اشکال به صاحب فصول وارد نيست؛ زيرا در مواردي که صاحب فصول اعلام مي کرد، تجري قبيح نيست، مواردي بود که مانعي از اقتضاي قبح تجري وجود داشت؛ مثلاً اگر با تجري و نافرماني شخص، جان يک پيامبر از مرگ، حفظ مي شد، اينجا تجري قبيح نيست. زيرا در اين موارد، حسني که در نجات جان پيامبر است، بر قبح تجري، غالب است و مانع مي شود که قبح تجري به فعليت برسد.

جواب شيخ از اشکال اول:

مقدمه: حسن يا قبيح بودن يک شيء يا کار، به حکم عقل است و عقل زماني حکم به حسن يا قبح مي کند که عنوان کار را بداند. مثلاً اگر کسي به ديگري تعرضي نکرد و وي را نکشت، عقل نمي تواند بگويد اين کار قبيح است يا حسن؛ بلکه زماني حکم مي کند که عنوان را بداند مثلاً بداند که «فرد حاضر» مومن است و خونش محترم؛ و مي گويد اگر شخص به خاطر «حفظ نجات جان مومن» وي را نکشد، کار حسني انجام داده است. ولي اگر شخصي که متعرض ديگري نشده است، نداد وي مومن است، نمي توان گفت، کار وي حسن است.

با توجه به اين مقدمه، متجري که نمي داند وقتي تجري مي کند و شخص حاضر را نمي کشد، با اين نافرماني، جان پيامبر را نجات داده است؛ پس اين «ترک قتل» نه حسن است و نه قبيح، و چون عنوان تجري بر آن منطبق است، داراي قبح مي باشد.

---

[1] . علي محمدي، «شرح رسائل»، ج1، ص37: « شاهد چهارم: روايات مى‏گويد هرگاه مأمومين زيادتر باشند ثواب نماز امام جماعت هم افزون مى‏گردد درحالى‏كه زياد و كم شدن مأمومين در اختيار امام جماعت نيست ولى تأثير دارد در كم و زياد شدن ثواب.»

[2] . علي محمدي، «شرح رسائل»، ج1، ص38.

جلسه دوم

بخش اول ـ قطع

مرحوم شيخ در خصوص «قطع» چند مطلب ذکر مي کنند که هر کدام را ذيل يک فصل به طور جداگانه مي آوريم.

فصل اول ـ ذاتي بودن حجيت قطع

قطع عبارت است از اعتقاد  جازم و صد در صدي؛ از اين رو، هنگامي که شخصي قطع به مساله اي پيدا مي کند، احتمال خلاف نمي دهد و خود را در عرصه واقع مي بيند. از اين رو قطع در حق وي حجت است و اولاً: لازم نيست شارع آن را حجت قرار دهد زيرا:

1. اگر شارع بخواهد مدخله کند و براي آن جعل حجيت کند، تحصيل حاصل خواهد بود.

2 . اگر شارع بخواهد براي قطع، جعل حجيت کند، لازمه اش تسلسل است؛ زيرا اگر شارع بخواهد، قطع را حجت کند، مي بايست با دليلي حجيت را براي قطع ثابت کند، حال اگر دليل قطعي باشد، سوال مي شود آيا اين دليل قطعي، حجت است يا خير؛ حجت بودن خود اين دليل، نيازمند دليل ديگري است و هکذا.

ثانياً: شارع نمي تواند حجيت آن را سلب کند؛ زيرا لازمه اش تناقض است؛ زيرا از طرفي، شخص قاطع، خود را در عرصه واقع مي داند و از طرفي اگر شارع بگويد قطع حجت نيست، بدين معناست که به آنچه رسيده اي اعتنا نکن.

فصل دوم ـ معناي حجيت قطع

اينکه در فصل نخست گفته شد، قطع حجت است، به چه معناست؟ براي توضيح اين مطلب، دو مقدمه ذکر مي شود.

مقدمه اول: طبق مبناي اماميه، احکام روي موضوعات واقعي و خارجي مي روند نه موضوعات به وصف معلوم بودن. مثلاً  در قضيه «الخمر حرام»، حرمت به شراب واقعي تعلق گرفته است، نه معلوم الخمريه؛ از اين رو، هر چيزي که عنوان «خمر» بر آن صدق کند، حرام خواهد ولو شخص جاهل به خمر بودن آن باشد. منتهي ممکن است به خاطر، جهل عقاب نشود.

مقدمه دوم: معاني کلمه «حجت»

 کلمه «حجت» معاني متعددي دارد، به دو معناي آن اشاره مي شود.

1ـ «حجت» در لغت: حجت در لغت به معناي، وجوب متابعت کردن است. مثلاً وقتي گفته مي شود «قطع حجت است» يا «خبر واحد حجت است» به اين معناست که متابعت از قطع و يا خبر واحد، واجب است.

2ـ «حجت» در اصطلاح اصولي ها: در اصطلاح اصولي ها، حجّت به خصوص حد وسط در استدلال گفته مى‏شود. لانّ الاوسط ما به يحتج لثبوت الاكبر للاصغر.

مثلاً در قياس زير:

« العالم حادث» و «کل حادث مخلوق» = فالعالم مخلوق

کلمه «العالم» اصغر است و کلمه «مخلوق» اکبر است و کلمه «حادث» که باعث شده است اکبر بر اصغر حمل شود، حد وسط نام دارد.

در علم اصول به همين «حد وسط»، حجت مي گويند زيرا حد وسط است، که باعث مي شود اکبر براي اصغر ثابت گردد.

سوال در پاسخ به سوال فوق مي بايست گفت، حجيت قطع، به معناي لغوي آن است نه به معناي اصولي؛ به عبارت ديگر وقتي گفته مي شود، قطع حجت است به اين معناست که تبعيت از قطع، واجب است. نه اينکه قطع حد وسط در استدلال قرار مي گيرد. زيرا اگر قطع بخواهد حد وسط براي ثبوت اکبر براي اصغر قرار گيرد، دو محذور دارد:

اولاً: اگر قطع بخواهد حد وسط قرار گيرد، با مبناي اماميه که در مقدمه نخست گفتيم، مخالفت خواهد شد. به عنوان مثال، اگر گفته شود:

«هذا معلوم الخمريه» و «کل معلوم الخمريه حرام»، « فهذا حرام» کبري اين استدلال مخالف با مذهب اماميه است. زيرا طبق نظر اماميه، حرمت خمر، روي خمر واقعي رفته است نه روي شيئي که معلوم الخمريه است.

ثانياً: (و الحاصل ان کون القطع حجه غير معقول ...) حد وسط قرار گرفتن قطع، غير معقول است؛ زيرا اگر در قياس فوق دقت شود، مي بينيم که خود کبري، متضمن حکم صغري هست و چنين نيست که اين قياس، به معلوم جديدي دست پيدا کنيم. يعني وقتي گفته مي شود «کل معلوم الخمريه حرام» بدين معناست که اين شيء موجود که «معلوم الخمريه» است، هم حرام است.[1]

نکته: حجّت به معناي اصول حقيقتا بر امارات ظنيه معتبره اطلاق مى‏گردد يعنى امارات ظنيه واسطه مى‏شوند براى اثبات احكام براى موضوعاتشان. مثلاً در باب موضوعات مى‏گوييم:

«هذا مظنون الخمرية» و «كل مظنون الخمريه حرام» = «فهذا حرام» و يا در باب احكام مى‏گوييم: «هذا الفعل مما افتى المفتى على تحريمه» و «كل ما افتى المفتى بتحريمه فهو حرام» = «فهذا حرام».

در تمام اين موارد اماره ظنيه از قبيل بيّنه در موضوعات و فتواى مفتى در احكام حدّ وسط واقع شده براى اثبات الحرمة او النجاسة براى موضوعاتشان.

در اين موارد، به واسطه قرار گرفتن ظن در وسط، قطع به مطلوب حاصل مى‏شود.

                فصل سوم ـ تقسيم قطع به طريقي و موضوعي   

از يک نظر قطع بر دو قسم است؛ قطع طريقي و قطع موضوعي:

1ـ قطع طريقى عبارتست از آن قطعى كه هيچ‏گونه خصوصيتى و موضوعيتى ندارد بلكه صرفا طريق و راهى است بسوى واقع.

2ـ قطع موضوعى عبارت است از اينكه خود صفت قطع بما انه صفة من صفات النفس در مقابل صفت ظن و شك و وهم در موضوع حكم شرع دخالت دارد و حكم شرعى دائر مدار حالت قطع است اگر قطع به اين موضوع و يا حكم باشد حكم هست وگرنه نه مثل اينكه شارع فرموده: اذا قطعت بخمرية شى‏ء يجب عليك الاجتناب و ...

قاعده اوليه در قطع طريقيت است مگر در مواردى كه دليل داشته باشيم بر موضوعى بودن و لذا در موارد شك بر اساس قاعده عمل مى‏كنيم يعنى حكم به طريقى بودن‏ مى‏كنيم.

حال ميان قطع طريقى با قطع موضوعى فرقهايى وجود دارد كه مرحوم شيخ به سه تفاوت اشاره مي کند:

1ـ حد وسط واقع شدن قطع موضوعي

قطع طريقي، حد وسط واقع نمي شود ولي قطع موضوعي مي تواند حد وسط قرار بگيرد. يعني اگر در موردي، شارع مقدس در يک مورد مشخصي، قطع را در موضوع حکم اخذ نمايد مثلاً بگويد «مقطوع الخمريه حرام». يعني موضوع حرمت دو جزء دارد: اولاً خمر باشد و ثانياً قطع به آن داشته باشي؛ در اين موارد، قطع مي تواند حد وسط قرار گيرد. (هذا مقطوع الخمريه و کل مقطوع الخمريه حرام  فهذا حرامٌ)

نکته: هر چند قطع موضوعي مي تواند حد وسط در قضيه قرار بگيرد ولي اصطلاحاً بدان حجت گفته نمي شود؛ زيرا حد وسطي، اصطلاحاً حجت ناميده مي شود که حکم را براي متعلقش فقط اثبات کند، ولي اگر در موردي قطع با حد وسط واقع شدن، حکم را هم براي متعلق و هم خودش ثابت کرد، اين اصطلاحاً حجت ناميده نمي شود. در حالي که در قطع موضوعي، چنين است يعني ثبوت حرمت براي خمر بعلاوه قطع است.

2ـ محدود بودن حجيت قطع موضوعي

 قطع طريقي، مطلقاً حجت است و از حيث قاطع، مقطوع به و اسباب قطع، تفاوتي بين آن نيست؛ يعني تفاوتي نمي کند قاطع، شخص متعارف باشد يا زودباور يا ... و نيز تفاوتي نمي کند که متعلق قطع، حکم شرعي باشد يا شيء خارجي، حکم کلي باشد يا جزئي و ... و نيز تفاوتي نمي کند سببي که باعث پيدايش قطع شده است، از اسباب متعارف باشد يا غير متعارف؛ زيرا با آمدن قطع، شخص خود را در عرصه واقع مي يابد.

مثلاً اگر مكلف يقين کرد که اين مايع، بول يا خمر است، همين‏كه قطع آمد از هر طريقى كه حاصل شود، خود به خود صغرا و كبرا درست مى‏شود و مى‏گويد: «هذا بول او خمر» و «كل بول او خمر يجب الاجتناب عنه» = «فهذا يجب الاجتناب عنه».

ولي قلمرو حجيت قطع موضوعي به دست شارع تعيين مي شود؛ يعني شارع مي توان قطع موضوعي را فقط در برخي موارد يا شرايط، حجت کند يا به طور مطلق. مثلاً اگر شارع بخواهد بگويد «معلوم الخمريه حرام» مي تواند موضوع حکم که «معلوم الخمريه» است را مقيد به حالت يا شرط خاصي نمايد. مثلاً بگويد معلوم الخمريه اي که علمش بدان از راه مشاهده پيدا شد، حرام است. در ادامه چند مثال ذکر مي شود که در برخي موارد، قطع موضوعي به طور مطلق موضوع حکم قرار داده شده است، از هر راهي که پيدا شود و در برخي موارد، قطعي موضوع حکم قرار داده است که از راه خاصي پيدا شود: ابتد دو مثال براي جايي که قطع موضوعي به طور مطلق، موضوع حکم باشند:

مثال اول: عقل مى‏گويد: اذا قطعت بكون فعل مطلوبا للمولى يجب عليك الاتيان يا الفعل المطلوب للمولى قطعا حسن و الفعل المبغوض للمولى قطعا، قبيح در اينجا قطع بنحو مطلق موضوعيت دارد يعنى از هر راهى حاصل شود زيرا عقل ميان اسباب قطع و اشخاص قاطع تفاوتى قائل نيست.

مثال دوم: فرض كنيم شارع فرموده: اذا قطعت بخمرية شى‏ء فهو لك حرام او نجس و ... كه خصوصيتى براى قطع ذكر نشده كه از چه راهى حاصل شود بلكه مطلق القطع موضوعيت دارد.

دو مثال براي جايي که قطع موضوعي با يک خصوصيت يا شرط موضوع حکم است:

مثال اول: گروهى از اخباريين برآنند كه در باب احكام شرعيه اصليه و فرعيه قطع خاصى معتبر است و آن عبارتست از قطعى كه از راه آيات و روايات حاصل شود پس اگر از طريق اسباب شرعيه قطع به حكمى حاصل شد آن قطع ارزش دارد و اگر از راه حكم عقل قاطع شديم اعتبارى ندارد.

 مثال دوم: مقدمه: گاهى راجع به اعتبار و ارزش قطع حاصل از سبب خاص نسبت به وظيفه خود قاطع بحث مى‏كنيم فى المثل مجتهد اگر از طرق متعارفه قاطع شد يا از راه اخبار قاطع شد بايد از قطع خود متابعت كند و گاهى راجع به اعتبار قطع خاص نسبت به وظيفه اشخاص ديگر غير از انسان قاطع گفتگو مى‏كنيم كه اين قسم مثالهاى فراوانى دارد از جمله مانند:

1 . مجتهد از طرق متعارفه يعنى مراجعه به ظواهر و نصوص آيات و روايات و خلاصه از راه مراجعه به منابع احكام قاطع به حكمى بشود مقلّد مجاز است كه از او تقليد كند و بدستور او عمل كند ولى اگر از راههاى غير متعارف مثل راه رمل و جفر [يعنى از راه اينكه نقطه‏هائى را به شكلهاى خاصى انداخته و يك سرى قضاياى عجيبه را كشف مى‏كنند در علم رمل و يا حروفى را با شيوه خاصى بكار برده و قضاياى خفيه را كشف مى‏كنند در علم جفر] چنين قطعى براى خود قاطع يعنى مجتهد ارزش دارد ولى به درد مقلّد نمى‏خورد.

2. اگر مجتهد عادل از طرق متعارفه قطع به حكمى حاصل نمود بر مقلد تقليد از وى روا است ولى مجتهد فاسق اگر از راههاى متعارف نيز قاطع شود مقلد حق ندارد از وى تقليد كند اگرچه بر خود مجتهد متابعت از اين قطع لازم است.

3. اگر مجتهد عدل امامى از طريق متعارف قاطع شد تقليد از او روا است ولى مجتهد غير امامى و لو موثق هم باشد و از راههاى متعارف هم قاطع شود تقليد از وى حرام است.

4. در مواردى قاضى حق ندارد به علم خودش عمل كند بلكه فقط بايد به علم شهود عمل كند منتهى علم شاهد گاهى از روى حدس است و گاهى خودش حضور داشته و صحنه را مشاهده نموده و علم او حسى است حال قاضى حق ندارد به علم شاهد و لو عن حدس ترتيب اثر دهد بلكه فقط اگر عن حسّ اخبار مى‏كند ترتيب اثر لازم است. و امثال اين‏ها از مواردى كه بر متتبع واضح مى‏گردد.

3ـ قابليت جايگزين داشتن قطع طريقي به خلاف موضوعي

در قطع طريقى چون خود صفت قطع خصوصيتى ندارد بلكه صرفا طريق بسوى واقع است شى‏ء ديگرى كه شرعا اعتبار آن ثابت شده مى‏تواند جانشين قطع گردد و همان آثار و احكامى كه قطع‏ داشت قائم مقام او هم داشته باشد نظير خبر واحد، اجماع و ... .

مثلاً اگر قطع پيدا مى‏كرديم به اينكه جمعه در عصر غيبت واجب است عقل مى‏گفت بايد امتثال كنيم حال قطع پيدا نشد ولى خبر واحد ثقه كه شرعا حجت است قائم شد بر وجوب جمعه باز هم بايد امتثال كنيم پس امارات معتبره قائم مقام قطع طريقى مى‏شوند و نيز اگر خبر ثقه هم نداشتيم ولى استصحاب كه يكى از اصول عمليه است دلالت نمود بر اينكه در زمان حضور امام (ع) جمعه واجب بوده حال در زمان غيبت شك در بقاء وجوب جمعه پيدا مى‏كنيم استصحاب مى‏كنيم بقاء وجوب را باز هم بايد امتثال كنيم زيرا استصحاب امر ظاهرى مى‏آورد و پيروى از آن لازم است پس اصل عملى معتبر نيز جانشين قطع مى‏شود.

 ولي در قطع موضوعى از آنجا كه حالت «قطع» در برابر ساير حالات نفسانيه انسان يعنى ظن و شك و وهم خصوصيت و موضوعيت دارد و حكم داير مدار قطع است وجودا و عدما ديگر چيزى نمى‏تواند قايم مقام قطع باشد بلكه مادام القطع موجودا حكم هم هست و همين‏كه قطع نابود شد چه ظن باشد يا نه، چه اصل عمل باشد يا نه امتثال ندارد.

در پايان چند نکته بيان مي شود:

نکته اول: تقسيم قطع موضوعي به وصفي و طريقي

هرگاه در لسان دليل شرعي، کلمه قطع آمده باشد، نبايد پنداشت همه جا، قطع، قطع موضوعي است؛ بلکه گاهي اوقات، شارع با اينکه کلمه قطع را در لسان دليل ذکر کرده است، ولي آن را جزء الموضوع حکم لحاظ نمي کند و بلکه صرفاً از اين باب که «قطع» طريق به واقع است، به آن در لسان دليل اشاره کرده است. به عنوان نمونه در جمله «مقطوع الخمريه حرامٌ» دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: آنکه شارع، قطع را در موضوع دخيل نمي داند بلکه حرمت روي «خمر» فقط رفته باشد و علت اينکه کلمه «قطع» را در لسان دليل ذکر کرده است به اين خاطر است که يکي از طرق کشف واقع و رسيدن به اين حکم، قطع بدان است. اين قطع، قطع طريقي است نه موضوعي منتهي قطع طريقي است که در لسان دليل بدان اشاره شده است. از اين رو، به اين قسم، قطع موضوعي طريقي هم مي گويند.

احتمال دوم: آنکه شارع، قطع را به عنوان جزء الموضوع اخذ کرده باشد يعني حرمت را روي «قطع + خمر» بار کرده باشد، اين قطع قطع موضوعي است. به اين قسم اصطلاحاً قطع موضوعي وصفي هم مي گويند: نظير:

1ـ «يجب فى الصبح ركعتان مقطوعتان» و يا «يجب فى المغرب ثلاث ركعات مقطوعة» و يا «فى الاوليين من الرباعية يلزم القطع» در اين موارد، قطع در موضوع حکم اخذ شده است آنهم به نحو موضوعيت؛ بدين معنا که مثلاً وجوب نماز صبح، روي «دو رکعت» نرفته است بلکه روي «دو رکعت مقطوع» رفته است. لذا اگر کسي يقين داشت که دو رکعت اقامه کرده است، امتثال امر نموده است ولي اگر يقين به اينکه دو رکعت به جا آورده است نداشت و بلکه صرفاً ظن داشت، در اين صورت، امتثال امر نکرده است ولو در واقع دو رکعت هم خوانده باشد. (و لذاست که فقها مي گويند شک در نمازهاي دو رکعتي يا رکعتي يا در شک بين رکعت اول يا دوم در نماز هاي چهار رکعتي، نماز باطل است.)

پس در اين موارد ظن به يك طرف و يا استصحاب عدم زيادى قائم مقام قطع نمى‏شود مگر بدليل خاص‏.

2ـ در صورتي شاهد مي تواند در دادگاه شهادت دهد که يقين به قضيه داشته باشد و کسي با ظن ولو معتبر باشد، نمي تواند اقدام به شهادت دادن در دادگاه نمايد. مثلاً اگر زيد مي خواهد شهادت به قاتل بودن عمرو بدهد، مي بايست يقين داشته باشد که عمرو، قاتل است  و اگر يقين بدان نداشت و صرفاً ظن به قاتل بودن وي داشت، (مثلاً دو عادل به وي گفته باشند که عمرو، قاتل است) نمي تواند اقدام به شهادت نمايد. زيرا در موضوع جواز شهادت، قطع و علم، اخذ شده است، يعني «مقطوع القضيه، مي تواند شهادت بدهد». اين قطع، قطع موضوعي وصفي است نه طريقي.

توجه: همين شخصي که مي خواهد شهادت بدهد، اگر قطع نداشت و صرفاً ظن معتبر داشت، مي تواند نسبت به اعمال خودش، به اين ظن اعتماد نمايد و بدان ترتيب اثر بدهد ولو چون قطع ندارد، اجازه شهادت دادن در دادگاه را ندارد. مثلاً کسي با ديده است، زيد مسلط بر يک ماشين است، و با اجراي قاعده يد، حکم به ملکيت زيد مي کند. از طرفي، چون قاعده يد، صرفاً ظن آور است، اين شخص نمي تواند در دادگاه حاضر شده به مالک بودن زيد، شهادت بدهد ولي مي تواند در رفتارهاي خودش، آثار مالک بودن زيد بر آن مال را بار نمايد مثلاً آن ماشين را از زيد، بخرد يا اجاره نمايد و امثال اينها.

توجه دوم: راه تشخيص اينکه قطعي که در لسان دليل آمده است، موضوعي وصفي است يا موضوعي طريقي، لسان خود دليل يا امري خارجي است، مثلاً در مثال فوق اگر چنين بود «مقطوع الخمريه حرامٌ و هذا القطع، طريقي لا موضوعي» يا از امري خارجي نظير اجماع. و اگر شخص با تحقيق نتوانست تشخيص دهد که قطع، موضوعي وصفي است يا موضوعي طريقي، بايد گفت اين قطع، موضوعي وصفي است؛ زيرا ظاهر حال متکلم آن است قيد (قيد قطع) دخيل در حکم است.

نکته دوم: ثمره طريقي با موضوعي بودن قطع

يک ثمره آن در باب نذر روشن مي شود؛ زيرا کسي که نذر مي کند در صورت حيات فرزندش، روزانه يک درهم بپردازد به دو صورت مي تواند نذر کند:

1ـ گاهى شخص نذر مى‏كند كه مادامى‏كه فرزندم حيات دارد روزانه يكدرهم صدقه بپردازم حال تا ديروز يقين به حيات ولد داشتم و تصدق واجب بود امّا امروز شك دارم در اينجا مى‏توانم استصحاب كنم حيات ولد را و يكدرهم باز هم واجب مى‏شود.

2ـ گاهى نذر مى‏كند كه مادامى‏كه يقين به حيات ولد دارم، صدقه بر من واجب است. حال تا ديروز يقين داشت صدقه مى‏داد امّا امروز شك در حيات وي دارد، در اين مورد نمي تواند استصحاب حيات فرزند را بنمايد، زيرا قيد كرده مادامى‏كه يقين دارم و با نبود يقين حكمى هم نيست.

فصل چهارم ـ تقسيم ظن به طريقي و موضوعي

ظن طريقى عبارتست از اينكه: صفت ظن هيچ‏گونه خصوصيتى ندارد بلكه صرفا طريق و راهى بسوى واقع است.

ظن موضوعى عبارتست از اينكه: صفت ظن خصوصيت دارد و حكم‏ از حيث بود و نبود دائر مدار مظنّه است.

و ظن موضوعى نيز دو قسم است 1- موضوعى طريقى 2- موضوعى وصفى.

ظن موضوعى طريقى عبارتست از اينكه: ظن مأخوذ در موضوع خطاب صرفا بعنوان انه طريق الى الواقع اخذ شده كه از تصريح شارع و يا از راه اجماع مى‏توانيم اين معنى را بدست آوريم.

ظن موضوعى وصفى آنست كه صفت ظن بما انه صفة من الصفات النفسانية خصوصيت دارد و حكم شرعى دائر مدار آنست اگر ظن باشد حكم هست و الّا فلا.

---

[1] . اين اشکال در منطق به شکل اول منطقي وارد شده است و در جاي خود از اين اشکال، پاسخ داده شده است.

جلسه اول

مقدمه

 مرحوم شيخ در ابتداي بحث يک مقدمه مهم را متذکر مي شوند تا از اين رهگذر، طرح کتاب خود را معرفي نمايند. اين مقدمه حاوي چند نکته است که هر يک را به طور مجزا توضيح مي دهيم.

نکته اول ـ طرح کتاب و اشتمال آن بر سه فصل

مکلف هرگاه به حکم شرعي، التفات و توجه پيدا کند، يکي از سه حالت زير برايش پيدا خواهد شد:

1ـ شک    2ـ ظن به حکم شرعي    3ـ قطع نسبت به حکم شرعي؛ از اين رو مطاحث کتاب در به سه فصل تقسيم شده است. ابتدا مباحث مربوط به قطع و سپس احکام ظن و در نهايت به حکم شک پردخته خواهد شد.

نکته دوم: نگاهي به وظيفه شاک

در فرض نخست، که مکلف شک نسبت به حکم پيدا مي کند، مي بايست به اصول عمليه مراجعه نمايد.

نکته سوم: تعداد اصول عمليه و جهت حصر آنها

مقدمه: حصر بر دو قسم است:

1ـ حصر عقلي: گاهي به حکم عقل، يک شيء به اقسامي تقسيم مي شود به گونه اي که نمي توان براي آن قسم ديگري تصور نمود.

2ـ حصر استقرايي: گاهي جهت حصر يک شيء در اقسام مختلف، استقرا است يعني چون جستجو شده است و قسم ديگري برايش يافت نشده است، لذا شيء به آن تعداد اقسام تقسيم شده است؛ نظير تقسيم کلمه به سه قسم؛ اسم، حرف و فعل

حال مرحوم شيخ مي فرمايند، اصول عمليه، چهار  مورد بيشتر نيست و اين حصر اصول عمليه در چهار مورد، عقلي است نه استقرايي؛ براي بيان حصر عقلي اصول عمليه در چهار مورد، مرحوم شيخ، سه بيان دارند؛ دو بيان را در همين مقدمه بيان کرده اند و يک بيان را در ابتداي رساله شک؛

بيان نخست:

شک بر دو قسم است؛

1ـ يا حالت سابقه معتبر دارد؛ اينجا مجراي اصل استصحاب است.

2ـ يا حالت سابقه، معتبر ندارد؛ اين صورت بر دو قسم است:

قسم اول: يا احتياط در آن ممکن نيست؛ (مثل دوران بين وجوب و حرمت؛ مثلاً نمي دانيم دفن کافر، واجب است يا حرام) اينجا مجراي تخيير است.

قسم دوم: يا احتياط در مورد شک، امکان پذير است؛ اين قسم خودش دو حالت دارد:

حالت اول: يا شک در اصل تکليف است (مثلاً نمي دانيم نماز اول ماه واجب است يا مستحب) اين مورد، مجراي برائت است.

حالت دوم: يا شک در مکلف به است (مي دانيم مثلاً نماز واجب است ولي نمي دانيم، نماز ظهر واجب است يا نماز جمعه)، اين صورت مجراي احتياط است.

اشکال به بيان اول:

بيان اول يک اشکال دارد از اين رو، مرحوم شيخ، مجداً بيان دومي را مطرح مي کنند. توضيح مطلب:

بيان دوم:

شک دو صورت دارد:

صورت اول: يا شک، حالت سابقه معتبر دارد؛ در اين صورت، مجراي استصحاب است.

صورت دوم: يا شک حالت سابقه معتبر ندارد؛ اينجا شک دو فرض خواهد داشت:

فرض اول: يا شک در اصل تکليف است؛ اينجا مجراي برائت است.

فرض دوم: يا شک در مکلف به است نه اصل تکليف، اينجا مساله دو حالت خواهد داشت:

حالت اول: يا احتياط ممکن است؛ اينجا مجراي احتياط است.

حالت دوم: يا احتياط ممکن نيست؛ اينجا مجراي تخيير است.

در پايان چند نکته بيان مي شود:

نکته اول ـ معني مکلف

 مرحوم شيخ فرمودند: «ان المکلف اذا التفت الي حکم شرعي ...» سوال اين است که مراد ايشان از «مکلف» چه شخصي است؟ براي پاسخ به اين سوال، يک مقدمه بيان مي شود:

انسان ها بر دو قسم اند؛ برخي مکلف و مورد خطاب هستند و برخي هيچ تکليفي به آنها متوجه نشده است مثل مجنون و صبي؛ مکلفين نيز بر دو قسم اند؛ برخي نسبت به احکام شرعي، غافل اند و هيچ توجهي به آنها ندارند و برخي التفات و توجه به آنها دارند؛

1ـ غافل: غافل خودش بر دو قسم؛ غافل قاصر؛ يعني کسي که از احکام غفلت دارد ولي در غفلت خود، تقصير کار نيست. و قسم ديگر، غافل مقصر است؛ يعني به خاطر تقصير، نسبت به احکام غافل مانده است.

2ـ ملتفت و متوجه: شخص غير غافل؛ خودش بر دو قسم است: زيرا يا اين شخص، که تکليف متوجه اوست، هنوز تکليف در حقش منجز نشده است و يا کسي است که تکليف در حقش منجز شده است. کساني که تکليف در حق آنها منجز شده است، يا مجتهدند و يا توان اجتهاد ندارد و لذا مقلدند.

با توجه به تقسيم بندي فوق، بايد ديد مراد مرحوم شيخ، از «مکلف» کداميک از اقسام پيش گفته است؟

شارحين رسائل با هم ديگر اختلاف نظر دارند:

1ـ آخوند خراساني: منظور شيخ، هر شخصي که تکليف متوجه او شده باشد، چه در حقش منجز شده باشد و چه نشده باشد و چه مجتهد باشد و چه مقلد.[1]

2ـ ...

 

 

---

[1] . «مراده بالمكلف، من وضع عليه القلم من البالغ العاقل، لا خصوص من تنجّز عليه التكليف، و إلاّ لما صحّ جعله مقسما لما ذكر من الأقسام، إذ بينها من لم يكن عليه تكليف أو لم ينجّز عليه، و لا خصوص من بلغ درجة الاجتهاد، كما ربّما يوهمه اختصاص بعض الأحكام الآتية به، إذ لا عبرة بظنّ غيره بالحكم أو شكّه فيه، لعموم أحكام القطع، و إمكان منع الاختصاص في أحكامها لعموم أدلتها. غاية الأمر انّ المجتهد لمّا كان متمكّناً من تعيين مفاد الأدلة و مجاري الأصول بما لها من الشروط، دون غيره، ينوب عنه في ذلك فتأمل.» درر الفوائد في الحاشية على الفرائد، الحاشيةالجديده، ص 19.

 

جلسه دوم

فصل اول ـ تاجر و اعمال تجاري

در فصل اول به مفهوم تاجر و اعمال تجاري مي پردازد؛ همانطور که گفتيم اعمال تجاري از يک حيث به دو قسم تقسيم مي شوند؛ اعمال تجاري ذاتي و اعمال تجاري تبعي که هر کدام را جداگانه مورد بررسي قرار مي دهيم.

گفتار اول ـ معرفي  تاجر

بند اول ـ تعريف تاجر

قانون تجارت، در ماده يک تاجر را چنين تعريف کرده است: «...

پس کسي تاجر است که:

اولاً: داد و ستدهاي تجاري انجام دهد. (موضوع ماده 2)

ثانياً: داد و ستدهاي تجاري، شغل عادي او باشد.

شغل چيست؟ شغل يعني فعاليت براي امرار معاش؛ از اين رو اگر کسي عملي را ولو مکرر انجام دهد ولي هدف وي فعاليت براي امرار معاش نباشد، نمي توان عمل را تجاري تلقي کرد. 

ثالثاً: داد و ستدها به نام و حساب خود وي باشد.

رابعاً: با توجه به کلمه «شغل»در ماده يک، بايد داد و ستدها تکرار شود و با انجام کارهاي تجاري به صورت نادر، شخص تاجر نمي شود.

نکته اول: لازم نيست که انجام کارهاي تجاري، شغل اصلي شخص باشد ملاک آن است که شغل وي باشد و لو شغل دوم و فرعي وي.

نکته دوم: شرکت هاي تجاري هم تاجر اند زيرا به امور تجارتي اشتغال دارند، البته يک استثنا وجود دارد و آن شرکت هاي سهامي است که اينها تاجرند ولو موضوع آنها امور بازرگاني نباشد. (م2 لايحه)

نکته سوم: اگر کسي به نام و حساب ديگري عمل تجاري انجام دهد، آن عمل، آمر را تاجر مي کند نه انجام دهنده آن را؛ لذا خدمه تجارت خانه تاجر تلقي نمي شوند. منظور بند 3 ماده 3 آن است که اين اعمال براي ارباب تجاري است نه براي افرادي که به آنها مبادرت مي کنند. از اين رو، مديران شرکت هاي تجاري نيز تاجر  نيستند زيرا اين معاملات به نام و حساب شخص حقوقي انجام مي شود.

نکته چهارم ـ ثبت نام در دفتر ثبت تجارتي در تاجر تلقي شدن، شخص، تاثيري ندارد. بلکه کافي است محرز شود که شخص، واقعاً به اعمال تجاري به صورت حرفه اي مبادرت مي کند.

بند دوم ـ کسبه جزء

1. تاجر به شمار مي روند ولي از برخي تکاليف تجار، معافند؛ از جمله:

ـ کسبه جزء از تهيه دفاتر تجارتي معافند. (م6 ق.ت)

ـ کسبه جزء از ثبت نام خود در دفتر ثبت تجارتي، معافند. (م16)

ـ صدور حکم ورشکستگي عليه کسبه جزء ممکن نيست (از تاجر دادخواست اعسار پذيرفته نمي شود ولي از کسبه جزء پذيرفته مي شود. (ماده 33 ق. اعسار و م 512 ق.آ.د.م 1379)[1]

2. کساني اند که در عرف تجاري، تاجر ناميده نمي شوند ولي اشتغال به امور تجارتي دارند.

3. ملزم به داشتن دفاتر تجارتي نيستند (م6)

4. کسبه جزء از ثبت نام در دفتر ثبت تجارتي، که هر تاجري بايد نام خود را در آن درج کند، معاف اند.

4. تشخيص کسبه جزء، موکول به مقررات نظام نامه ي وزارت عدليه است. (م19)

5. نظام نامه 15/3/1311 عملاً متروک بود لذا در سال 1380 قوه قضائيه نظام نامه جديدي را تديون نمود که ارائه مي شود:

نظامنامه جديد ماده 19 قانون تجارت مصوب 13/2/1311

ماده واحده : افراد حقيقي زير که از مصاديق اشخاص مذکور در ماده 96 قانون مالياهاي مستقيم نباشد با دارا بودن شرايط زير کسبه جزء محسوب مي شوند:

1ـ کسبه، پيشه وران، توليدکنندگان و نظاير آنها که ميزان فروش سالانه آنان از مبلغ يکصد ميليون ريال تجاوز نکند.

2ـ ارائه دهندگان خدمات در هر زمينه اي که مبلغ دريافتي آنها در قبال خدمات ارائه شده در سال از مبلغ پنجاه ميليون ريال تجاوز نکند. از تاريخ اجراي اين نظامنامه شماره 7044 مورخ 15/3/1311 وزير عدليه لغو مي شود.»

نکته: پيشه وران

پيشه ور در قانون تجارت ايران مورد توجه قرار نگرفته است ولي ماده 309 قانون ماليات هاي مستقيم مصوب 1345 به آن توجه نموده است. «از نظر حقوق تجارت، پيشه ور کسي است که معمولاً با حاصل کاردستي خود و به طور مستقل زندگي خود را تامين مي کند مانند: کفاش، خياط، نعلبند، سبدساز، گاري ساز، نجار، مکانيسين، ساعت ساز، جواهرساز، نانوا، آرايشگر و راننده تاکسي و غيره. پيشه ور بين طبقه تاجر و کارگر است مع الوصف، تاجر محسوب نمي شود.»[2]

بند سوم ـ شرايط اشتغال به تجارت

چون قانون تجارت در اين خصوص، ساکت است بايد طبق اصل کلي با قانون مدني که جنبه عام دارد، مراجعه شود.[3]

الف ـ اهليت داشتن[4]

از آنجا که اشتعال به تجارت مستلزم انجام معامله است و براي صحت معامله، اهليت شرط است. (م190 ق.م.)

ماده 210 قانون مدني نيز اعلام کرده است: «متعاملين بايد براي معامله اهليت داشته باشند.» و ماده 211 مقرر کرده است: «براي اينكه متعاملين اهل محسوب شوند بايد بالغ و عاقل و رشيد باشند.»

در ذيل اين شرط، سه سوال مهم را مطرح و مورد بررسي قرار مي دهيم:

سوال اول: اهليت محجور

آيا نماينده قانوني محجورين مانند ولي يا قيم مي توانند به نام محجورين تجارت نمايند يا خير؟ اين سوال خصوصاً زماني مهم مي شود که تجارتخانه به ارث به صغيري مي رسد يا تاجري محجور مي شود؛ زيرا اگر محجور را فاقد اهليت بدانيم در اين مواقع تجارتخانه محجور بايد منحل شود و در نتيجه زيان غير قابل توجهي به منافع محجور وارد مي گردد و اگر ادامه شغل تجارت را به وسيله نماينده قانوني محجور جايز بدانيم ممکن است در نتيجه عمليات تجارتي زيان هايي به محجور وارد شود که بر خلاف منافع محجور تشخيص داده شود و بعداً معاملات مزبور مورد ابطال قرار گيرد و به نماينده او ايراد شود که از اختيارات خود تجاور نموده است؟

در پاسخ به سوال حکم «ولي» و «قيم» را جداگانه بيان مي شود:

1ـ تصرفات «ولي»

«اگر به وظايف ولي و قيم در قانون مدني مراجعه نماييم، ملاحظه خواهد شد که وظايف نمايندگان قانوني محجور فقط محدود به اداره اموال اوست و اختيار فروش اموال جز در موارد مخصوصي يا معاملات تجارتي را که مستلزم بعضي خطرات است در وظايف آنها ذکر نشده است.»[5]

2ـ تصرفات «قيم»

قيم کسي است که بعد از حدوث حجر بر شخص، براي وي تعيين مي شود. حال در خصوص سوال فوق بايد در مواردي که شخصي حجر بر وي عارض شده است، بين دو فرض، تفکيک قايل شد:

حالت اول ـ عدم نصب قايم مقام تجارتي

اگر شخص محجور، قبل از حدوث حجر، براي تجارتخانه خود، قايم مقام تجارتي نصب نکرده بود، چنانچه حجر بر وي حادث شد و قيم براي او نصب شد، به نظر مي رسد قيم نمي تواند معاملات تجارتي جديد انجام دهد و نماينده قانوني محجور بايد به اداره اموال او اکتفا کند.[6]

حالت دوم ـ نصب قايم مقام تجارتي

اگر محجور از طرف خود قبل از حدوث حجر، قايم مقام تجارتي تعيين نموده باشد که با توجه به ماده 400 مي توان استدلال کرد که قايم مقام مزبور مي تواند امور تجارتخانه را اداره کند. مطابق ماده 400: « با فوت يا حجر رييس تجارتخانه، قائم‌مقام تجارتي منعزل نيست با انحلال شركت قائم‌مقام تجارتي منعزل است.»

سوال دوم: رفع تعارض بين ماده 400 ق.ت. و ماده 678 ق.م.

بين ماده 400 ق.ت. و ماده 678 ق.م.[7] تعارض وجود دارد؛ چراکه قائم مقام تجارتي در حکم وکيل است[8] و به موجب ماده 678 وکالت به موت يا به جنون وکيل يا موکل منقضي مي شود و در ماده 400 آمده است «با فوت يا حجر رئيس تجارتخانه قائم مقام تجارتي منعزل نمي شود.». حال براي رفع تعارض چه بايد کرد؟

«چون قانون تجارت بعد از قانون مدني به تصويب رسيده است، لذا در مورد قائم مقام تجارتي مفاد ماده 400 مقدم است.»[9]

سوال سوم: ورشکستگي محجور

اگر به واسطه عمليات تجاري قائم مقام تجارتي يا نمايندگان قانوني تاجر، نمايندگان نتوانند از عهده انجام تعهدات خود برآيند آيا محجور ورشکسته قلمداد مي شود يا خير؟

«مساله مشکل است؛ زيرا: از يک طرف از لحاظ حقوق تجارت چون عمليات مزبور جنبه تجارتي دارند بايد حکم ورشکستگي صادر شود  و از طرف ديگر از لحاظ اصول چون صفت تاجر از محجور سلب مي شود بايد مشمول مقررات اعسار گردد، زيرا محجور را نمي توان مسوول معاملات خود قرار داد.»[10]

ب ـ عدم ورشکستگي مادام که اعاده اعتبار نشده است. (م418)

ج ـ رعايت مقررات خاص معاملات خاص؛

رعايت مقرراتي که براي برخي از معاملات تجارتي، شرايط خاصي را پيش بيني کرده است؛ تصدي به حمل و نقل، دلالي، تاسيس و به کار انداختن کارخانه، تصدي به نمايشگاه هاي عمومي مانند سينما و تئاتر، مقررات خاصي تعيين گرديده است که بايد رعايت شوند.

دـ داشتن پروانه کسب[11]

تاسيس هر نوع محل کسب و اشتغال به هر نوع کار فني، مستلزم داشتن پروانه مربوط به آن است. (م15 قانون نظام صنفي، اصلاحي 31/2/1368)

ـ پروانه کسب، اجازه اي است که طبق مقررات قانون نظام صنفي، به منظور شروع و ادامه کسب و کار يا حرفه، به فرد مربوط باري محل مشخص يا وسيله کسب مشخص، داده مي شود. (م 5 و 6 قانون نظام صنفي، 13/4/1359)

---

[1] . ‌ماده سي و سوم - از تاجر عرضحال اعسار پذيرفته نمي‌شود تاجري كه مدعي اعسار باشد بايد مطابق مقررات قانون تجارت عرضحال توقف دهد‌كسبه جزء مشمول اين ماده نخواهند بود.

[2] . عرفاني، محمود، «حقوق تجارت»، ج1، ص76.

[3] . عرفاني، محمود، پيشين، ص76.

[4] . عرفاني، محمود، پيشين، ص77 ـ ستوده تهراني، حسن، ص35.

[5] . ستوده تهراني، حسن، پيشين، ص35.

[6] . ستوده تهراني، حسن، پيشين، ص35.

[7] . ماده 678 ـ وكالت بطريق ذيل مرتفع مي شود:

1) به عزل موكل.

2) به استعفاي وكيل.

3) به موت يابه جنون وكيل ياموكل.

[8] . ‌ماده 399 ـ  عزل قائم‌مقام تجارتي كه وكالت او به ثبت رسيده و اعلان شده بايد مطابق مقررات وزارت عدليه به ثبت رسيده و اعلان شود و الا در‌مقابل ثالثي كه از عزل مطلع نبوده وكالت باقي محسوب مي‌شود.

[9] . ستوده تهراني، حسن، پيشين، ص36.

[10] . ستوده تهراني، حسن، پيشين، ص37.

[11] . عرفاني، محمود، پيشين، ص77.

جلسه اول

تاجر و معاملات تجارتی

مقدمه

مقدمه اول ـ منابع درسي

منابع درسي به سه دسته تقسيم مي شوند:

بند اول ـ منابع امتحاني

1ـ جزوه درسي

2ـ کتاب حقوق تجارت دکتر اسکيني (سه جلد نخست)

3ـ شرکت هاي تجاري؛ دکتر پاسبان

بند دوم ـ منابع مطالعاتي

الف ـ کتاب ها

1ـ حقوق تجارت دکتر اسکيني

2ـ حقوق تجارت؛ دکتر ستوده تهرني

3ـ حقوق تجارت؛ دکتر حسن حسني

4ـ حقوق تجارت؛ دکتر عرفاني

5ـ حقوق تجارت در نظم کنوني؛ دکتر دمرچيلي و همکاران

ب ـ مقالات

ـ مقاله دکتر بهروز اخلاقي، «بحثي پيرامون قراردادهاي حمل و نقل از ديدگاه حقوق تجارت» مجله کانون وکلاي دادگستري، ش6ـ7.

ـ دکتر آذري؛ «نقدي بر ماده 3 قانون تجارت» نشريه دانشکده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران، ش 20، ص19.

بند سوم ـ منابع قانوني

1ـ قانون تجارت از ماده يک تا ماده 222 به استثناي مواد 21 تا 94

2ـ لايحه قانون تجارت مصوب 1347

3ـ قانون دلالي مصوب 1317

4ـ قانون مدني در موارد سکوت قانون تجارت يا مواردي که قانون تجارت به صراحت به آن ارجاع داده باشد.

5ـ لايحه جديد قانون تجارت؛

ـ قانون تاسيس بورس اوراق بهادار؛ 1345.

ـ قانون عمليات بانکي بدون ربا

ـ تصويب نامه مربوط به تاسيس انبارهاي عمومي؛ ش 16953 مورخ 11/6/1340

ـ قانون دريايي مصوب شهريور 1343

ـ قانون مصوب 1345 راجع به اجازه الحاق دولت ايران به قرارداد بين المللي يکنواخت کردن بعضي از مقررات مربوط به حقوق ممتاز و رهن دريايي بروکسل (مصوب 10 آوريل 1926)

ـ قانون شرکت هاي تعاوني؛ 16/3/1350

ـ قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران؛ 13/6/1370.

ـ قانون تملک آپارتمان ها 1343 و ظاهرا در 1388 اصلاح شد.

ـ قانون الحاق دولت ايران به كنوانسيون گمركي حمل و نقل بين‌المللي و ... .

 

مقدمه دوم ـ معرفي حقوق تجارت

در اين مقدمه به معرفي حقوق تجارت پرداخته مي شود، از اين رو، ابتدا به تفکيک بين تاجر و غير تاجر اشاره مي شود و لزوم تفکيک يا عدم لزوم آن و نظريات مطرح شده در اين خصوص، مورد اشاره قرار مي گيرد. سپس به ملاک تمايز بين تاجر و غير تاجر پرداخته مي شود و در نهايت به سرفصل هاي قانون تجارت اشاره خواهد شد.

بند اول ـ تفکيک بين تاجر و غير تاجر

در زمينه رابطه حقوق تجارت با حقوق مدني دو سيستم كلي قابل اشاره است كه سيستم يگانگي يا وحدت حقوق خصوصي و سيستم دوگانگي يا ثنويت حقوق خصوصي ناميده مي‌شود.

الف ـ سيستم يگانگي يا وحدت حقوق خصوصي

در سيستم يگانگي يا وحدت حقوق خصوصي مانند حقوق كشور انگلستان اشخاص تاجر و غير تاجر مشمول مقررات واحد هستند و در نتيجه قواعد حاكم بر روابط تجاري و يا بازرگانان تفاوتي با قواعد حاكم بر روابط حقوقي غيرتجاري و يا اشخاص غير بازرگان ندارد. در اين سيستم اصول و قواعدي تحت عنوان خاص حقوق تجارت و خارج از اصول حقوق مدني نيست و دادگاه‌ها در انطباق اصول و قواعد بر موارد اختلاف ميان اشخاص از اصول و قواعد واحد استفاده مي‌كنند. در فقه اسلامي نيز همين ديدگاه مورد توجه فقهاي اسلامي بوده است. البته اين به معنا نيست که اگر مقررات حاکم بر تاجر را از غير تاجر تفکيک کنيم، خلاف مقررات فقهي عمل نکرده باشيم؛ چرا که مي توان با حفظ اصول کلي حاکم بر قراردادها، شيوه هاي اجرايي را نسبت به تاجر از غير تاجر تفکيک کرد.

ب ـ سيستم دوگانگي يا ثنويت حقوق خصوصي

در سيستم دوگانگي يا ثنويت حقوق خصوصي مانند حقوق ايران، اصول پذيرفته شده در حقوق تجارت در پاره‌اي از موارد با اصول مورد عمل در حقوق مدني اختلاف دارد و هر يك از اين دو رشته داراي احكام جداگانه مي‌باشد. مانند قواعد راجع به ورشكستگي در حقوق تجارت كه با قواعد راجع به افلاس و اعسار در حقوق مدني تفاوت دارد. در اين سيستم براي اعمال قواعد حقوق تجارت مفاهيم مختلف بكار گرفته مي شود. امروزه در اغلب کشورهاي جهان از اين سيستم پيروي مي شود.[1] طرف داران اين نظريه و سيستم براي توجيه تفکيک مقررات حقوق تجارت از حقوق مدني، استدلال هاي متعددي ارائه کرده اند از جمله[2]:

1ـ تسهيل گردش ثروت

حقوق مدني با مالکيت ارضي و اقتصا کشاورزي منطبق بوده و هدفش حمايت و حفظ ثروت است ولي هدف حقوق تجارت، تسهيل گردش ثروت است آنهم توسط اشخاصي که در آن امور به طور فعال شرکت دارند، و چون اشخاص اخير به حد کافي از خطرات حرفه تجارت مطلع اند، نيازي به حمايت حقوقي وسيع مانند اشخاص حقوق مدني ندارند.

2ـ اصل سرعت

اصل سرعت لازمه تجارت است؛ زيرا انعقاد قراردادها و اجراي آنها نياز به سرعت دارد و هر قدر سرمايه ها سريع تر گردش کنند به همان اندازه شرکت هاي تجارتي و يا خدماتي و غيره فعال تر شده و مآلاً رفاه جامعه تامين مي گردد. و چون قواعد حقوق مدني در قراردادها انعطاف کمتري دارند، لذا موجبات رکود اقتصادي را فراهم مي سازند.

3ـ دلايل و انواع آن

در حقوق تجارت بر خلاف حقوق مدني، براي اثبات تعهدات آزادي عمل بيشتري وجود دارد و به طور کلي انعقاد قراردادهاي تجارتي چه از نظر تشريفات و چه به عنوان دليل تابع نوشته کتبي نميباشد و تاجر مي تواند قرارداد خود را به طور شفاهي و حتي به طور تلفني منعقد کرده و به صور مختلفي از قبيل دفاتر تجارتي ـ مکاتبات ـ فاکتورها ـ شهود و غيره اثبات نمايد.

4ـ اسناد تجارتي

اسناد تجارتي در حقوق تجارت که نشان دهنده مطالبات و مالکيت کالا مي باشد از تشريفات ساده اي تبعيت مي کنند.

5ـ شدت عمل بيشتر

اجراي تعهدات در امور تجارتي نيازمند شدت عمل است تا تاجر بدهکار ديون خود را ادا نمايد. مثلاً اگر تاجري نتواند از عهده پرداخت ديون خود برآيد مشمول مقررات ورشکستگي و تصفيه اموال ورشکسته گرديده و از مداخله در اموال و حقوق مالي خود ممنوع مي گردد و ضمناً از طلبکاران و تاجر ورشکسته به طور مساوي حمايت مي شود در حالي در حقوق مدني، هر يک از طلبکاران که آگاه تر از ديگران باشد، مي تواند نسبت به وصول طلب خود اقدام نمايد.

6ـ مداخله دولت در امور تجارتي

حقوق تجارت ترجمان شکل حقوق سياست اقتصادي است و چون سياست خيلي سريع تحول پيدا مي کند لذا حقوق تجارت بر خلاف حقوق مدني، تابع چنين تحولي است.

7ـ وحدت حقوق تجارت

مدت هاست حقوق تجارت در اثر فشار نيازهاي بين المللي گرايش به وحدت دارد و قراردادهايي در اين زمينه بين کشورهاي مختلف منعقد شده است مانند قرارداد 1890 در مورد حمل و نقل با راه آهن، قراردادهاي بروکسل در خصوص حمل و نقل هوايي و قرارداد ژنو سال 1930 و 1931 در مورد اسناد تجاري، کنوانسيون برات و سفته بين المللي آنسيترال مصوب 9 دسامبر 1988... .

بند دوم ـ معيارها و شيوه هاي تفکيک تاجر از غير تاجر

در سيستم ثنويت، براي اعمال قواعد حقوق تجارت بر عده اي افراد تحت عنوان تاجر، شيوه ها و معيارهاي مختلفي به کار گرفته مي شود:

الف ـ مفهوم شخصي (Subjectie sense)

در اين معني تاجر و شغل او محور و موضوع اصلي حقوق تجارت مي‌باشد. لذا ابتدا بايستي تاجر شناخته شود تا با شناسايي آن بتوان به اعمال تجارتي رسيد. در اين موارد معمولاً مركزي براي ثبت مشخصات بازرگانان در نظر گرفته مي‌شود و در نتيجه حقوق تجارت همان حقوق تجار مي‌باشد.

به عبارت ديگر: « حقوق تجارت حقوقي است که بر روايط بين تجار حاکم است و بيشتر جنبه يک نوع حقوق صنفي داشته و هيچگاه معامله تجارتي محسوب نمي شود؛ مگر آنکه به وسيله تجار صورت گيرد ... قواعد حقوق تجارت در ابتدا کاملاً صنفي بوده و از طرف تجار به وجود آمده است و با وجود حذف اصناف و حقوق دانان، بار تجار موظف به رعايت تشريفاتي هستند که اشخاص عادي ملزم به متابعت از آن نمي باشند. مانند ثبت تجارتي، نگهداري دفاتر تجارتي و ...»[3]

قانون آلمان تابع اين نظريه است؛ مصوب 1897 و در تحت نه عنوان مشاغل تجارتي را ذکر نموده است.

اشکال اين نظريه آن است که: هر چند شناخت تاجر در ظاهر سهل و آسان است ولي در عمل اشکالاتي دارد؛ زيرا شمار اشخاصي که نامرئي مشغول تجارت اند يا اتفاقاً مبادرت به عمليات تجارتي مي نمايند زياد است.[4]

ب ـ مفهوم موضوعي  (Objectie sense)

طبق اين نظريه، اساس حقوق تجارت بر روي معاملات تجارتي استوار است و هر شخصي که معاملات تجارتي را انجام دهد، بايد تابع مقررات و اصول حقوق تجارت باشد. به نظر اينان، تمامي عمليات تجارتي از اصول حقوقي معيني پيروي مي کنند و از اين لحاظ که معاملات مزبور تجارتي هستند، مشمول حقوق تجارت مي شوند و لذا هر کسي مبادرت به انجام اين معت که معاملات نمايد، تاجر محسوب مي شود.[5]

به ديگر سخن، در اين مورد عامل، يعني شخص تاجر مطرح نيست بلكه قانونگذار تعريف و يا فهرست از معاملات تجارتي به دست مي‌دهد.

 بنابراين براي شناخت تاجر بايستي ابتدا معاملات و اعمال تجارتي را شناسايي كرد و در واقع حقوق تجارت را بايستي حقوق اعمال تجارتي ناميد.

اشکالي اين نظريه آن است که اگر کليه عمليات تجارتي داراي مشخصات لازم بود، اين نظريه صحيح به نظر مي رسيد ولي اصولاً اغلب معاملات تجارتي با معاملات عادي تفاوتي نداشته و بسته به اينکه از ناحيه چه شخصي و براي چه منظوري انجام گرفته است، تجارتي يا عادي محسوب مي شوند.  قانون تجارت اسپانيا (1885) از اين نظريه پيروي کرده است.

ج ـ مفهوم مختلط

مفهوم اخير در واقع تلفيقي از دو مفهوم شخصي و مفهوم موضوعي است؛  با توجه به اشکالات موجود در هر دو نظريه سابق، قانون فرانسه، بلژيک و ايران، ضمن پيروي از نظريه موضوعي، موادي در آنها آمده است که بعضي از معاملات را به که معاملات تبعي ناميده مي شود، از لحاظ تاجر بودن طرف معامله آن را تجارتي محسوب مي دارند؛ يعني ابتدا قانون گذار برخي از معاملات را مشخص مي کند که هر کس اقدام به آنها نمايد، تاجر شناخته مي شود و سپس قانون گذار اعلام مي کند فلان معاملاتي که از تاجر سربزند، تجاري است. به معاملات اول که باعث مي شود، شخص با انجام آنها تاجر شناخته شود اصطلاحاً معاملات تجاري ذاتي مي گويند و به دسته دوم معاملات، تعاملات تجاري تبعي مي گويند.

بند سوم ـ سرفصل هاي قانون تجارت

قانون تجارت، در چهار فصل تنظيم شده است:

1ـ تاجر و اعمال تجاري

2ـ شرکت هاي تجاري

3ـ اسناد تجاري

4ـ ورشکستگي

---

[1] . عرفاني، محمود، «حقوق تجارت»، ج1، ص13.

[2] . عرفاني، محمود، پيشين، ص14 تا 17.

[3] . ستوده تهراني، حسن، «حقوق تجارت»، ج1، ص31.

[4] . ستوده تهراني، حسن، پيشين، ص31.

[5] . ستوده تهراني، حسن، پيشين، ص31.

 

جلسه اول